臺灣屏東地方法院105年度訴字第309號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第309號刑事判決

裁判日期：民國106年03月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第309號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃淑貞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第2154號），本院判決如下：
主文黃淑貞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、黃淑貞明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年7月15日9時20分採尿時起往前回溯96小時內之某時，在屏東縣境內不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為警方列管之毒品調驗人口，經警方於105年7月15日9時20分許，通知黃淑貞到場採集尿液送檢驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告黃淑貞及檢察官已於準備程序中，明示同意作為證據使用（本院卷第33頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告黃淑貞固坦承本案送鑑定之尿液確為其所排放，驗尿報告檢驗結果嗎啡確呈陽性反應等節，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我上班的時候旁邊的客人有在吸毒，我是坐檯的，我不小心吸到，對方是誰我也不知道云云，經查：
㈠被告於105年7月15日上午9時20分許，經屏東縣政府警察
局屏東分局大同派出所員警採尿後，該採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告暨屏東縣政府警察局屏東分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（編號：Z000000000000）各1紙附卷可稽（見警卷第9至10頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡按嗎啡（海洛因之主要代謝物）之半衰期（血中濃度減半所
需之時間）大約為3小時，而服用海洛因後24小時內約有服用量之百分之八十排泄於尿液中；服用毒品後，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般施用海洛因可檢出之最長時間為服用後2至4天等情，業有行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）91年10月3日管檢字第110436號函示明確。又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而確認方法以經行政院衛生署（已更名為衛生福利部）認可之檢驗機構均採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情，此為行政院衛生署管制藥品管理局（同上）於92年6月20日以管檢字第0920004713號函告週知。準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用海洛因之行為甚明，其辯稱其未施用海洛因云云，自無足取。
㈢被告固以前揭情詞置辯，惟按「於門窗緊閉之房間內，他人
摻入海洛因於香菸中，以抽菸方式吸食，同處一室之人吸入二手煙後，其尿液經鑑驗是否會呈現陽性反應，及尿液檢出嗎啡340ng/mL之可能二手煙吸入時間、吸入煙量等，目前尚無相關文獻可供參考。惟依常理判斷，若與吸食海洛因者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度高低及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其尿液濃度亦應遠低於同處一室之吸食者」，此有行政院衛生署管制藥品管理局（同上）於97年8月6日以管檢字第0970007600號函釋在案（見偵卷第18頁）。經查，被告之尿液檢驗結果，嗎啡濃度高達1078ng/mL，已達可檢出最低濃度標準100ng/mL十倍之多，且已明顯逾越行政院衛生署認定之嗎啡標準閾值濃度300ng/ml，被告辯稱其係不慎吸入第一級毒品海洛因二手煙云云，已無可採。況被告辯稱係其上班時旁邊的客人在施用毒品，其不慎吸入二手煙乙節，並未提出任何佐證以實其說，亦無法陳明該客人之年籍資料及住址，以供本院傳喚到庭作證，又無法自行偕同該客人到庭為證，是被告前開辯解，應屬臨訟卸責之詞，實難憑採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第348、390、405、406、423號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號結論參照）。經查，被告前於93年間，因施用毒品案件，經本院93年度毒聲字第55號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年3月23日出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第490號為不起訴處分確定；然於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第900號判決判處有期徒刑8月及4月，定應執行有期徒刑10月確定並執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第6至10頁），揆諸前開說明，被告既於93年間經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，故本案被告於前揭時間、地點施用第一級毒品之犯行，仍應依法追訴處罰。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度訴
字第77號判決判處有期徒刑1年，被告上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第430號判決駁回確定，於
104年9月4日縮短刑期執行完畢，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第4至10頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢爰審酌被告因施用毒品案件，前經觀察、勒戒及法院多次論
罪科刑後，仍未能徹底戒絕毒品而再犯本罪，顯見其缺乏自我戒毒之決心、無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟審酌被告施用毒品係自戕行為，並未因此具體危害他人，且衡以被告之犯罪動機、目的、手段、否認犯行之犯後態度、自稱國中畢業之教育程度、家中經濟狀況尚可、職業為酒店坐檯、有未成年子女待扶養等一切情狀（見本院卷第41頁反面），量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中華民國106年3月22日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月22日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。