臺灣高等法院臺中分院109年度上更一字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第15號刑事判決

裁判日期：民國109年04月30日

裁判案由：組織犯罪條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第15號上訴人即被告 鄭永杰 選任辯護人 王國泰 律師
彭敬元 律師上列上訴人因組織犯罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第343號中華民國107年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1052號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭永杰參與犯罪組織，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭永杰於民國106年10月23日，經真實姓名年籍不詳微信通信軟體暱稱「義」之成年男子介紹，加入真實姓名年籍不詳微信通信軟體暱稱「總部」、「豪豪」、 黃家威 （所涉詐欺、違反組織犯罪防制條例等案件，業經臺灣高等法院以107年度原上訴字第40號判決）等成年男子所屬詐欺集團，擔任提領詐欺款項俗稱「車手」之工作，約定之報酬為每日車資新臺幣（下同）3千元及依所取得款項一定比例之分紅，而自斯時起，基於參與犯罪組織之犯意，參與該3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性而有結構性組織之詐欺集團。其等分工方式為由該詐欺集團成年成員「總部」、「豪豪」等人指示鄭永杰、黃家威前往指定地點，等候通知出面向遭詐騙之被害人收取詐騙贓款。嗣鄭永杰接獲該詐欺集團成員「總部」之指示，分別於106年10月24日上午6時30分許、同年月25日上午6時30分許，與黃家威一同自臺中搭乘客運前往臺北等候，然後續並未接獲該詐欺集團成員進一步指示出面取款，即於當日返回臺中（無證據證明詐欺集團已實施詐術而有被害人遭詐騙）。而後，鄭永杰再接獲該詐欺集團成員「總部」之指示，於106年10月27日上午6時30分許，與黃家威一同自臺中搭乘客運前往臺北等候時（無證據證明詐欺集團已實施詐術而有被害人遭詐騙），旋為警持檢察官核發之拘票，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之統聯客運站前拘提黃家威，並同時查獲鄭永杰，而查悉上情。鄭永杰分別於106年10月23日、24日及27日，自詐欺集團成員「豪豪」各取得新臺幣（下同）3000元，合計獲得9000元。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告鄭永杰（下稱被告）及其辯護人於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，除證人黃家威於警詢及偵查中所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時均坦承不諱（偵15510卷一第17至23、145至14
6頁；偵1052卷第10至11頁；原審卷第13、18頁；本院前審卷第28頁；本院卷第48、70頁），並有通訊軟體對話紀錄翻拍照片（偵15510卷一第60至67頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條於107年1月3日修正公布，並自公布日施行，修正前該條例第2條第1項、第2項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後該條例第2條第
1項、第2項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將犯罪組織之成立要件，由「持續性及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，顯然係將犯罪組織之定義擴張。經比較新舊法之結果，修正後組織犯罪防制條例第2條並未有利於行為人，自應適用被告行為時即10
7年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定。
二、被告加入「總部」、「豪豪」所屬詐欺集團，擔任領取詐欺款項之車手，該集團車手除被告外，另有黃家威一同擔任車手，是本件犯罪組織之成員顯然超過3人，已堪認定。再參以本件詐欺集團組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪，顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」。則被告參與之本件詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。故核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。被告於偵查及審判中均自白參與詐欺集團犯罪組織，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。
原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3條之參與犯罪組織罪，然其理由竟說明依刑事訴訟法第273條之2、第15
9條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及調查證據之相關規定，共同正犯黃家威於警詢、偵查中未經具結之陳述具有證據能力，而採為認定事實之證據。依前開說明，其採證有適用法則不當之違背法令。
（二）被告參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。然原判決未及依上開最高法院判決意旨，審酌被告有無宣告強制工作之必要性，遽予宣告強制工作3年，有判決理由不備之違法。
二、被告上訴意旨指摘原審量刑過重，係對原審判決量刑職權之適法行使，任意指摘，固為無理由，然被告上訴意旨另指摘原審未經裁量而宣告強制工作為不當，則有理由，且原判決有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手，價值觀念顯有偏差，助長詐騙歪風，所為誠屬不當，被告於106年10月23日參與該犯罪組織，同月27日即為警查獲，前後僅5天，且無證據證明詐欺集團已實施詐術而有被害人，被告雖依指示準備取款，然並無所獲，危害尚屬輕微，犯罪所得不多、犯後坦承犯行，態度良好，及其自陳高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（本院卷第71頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告參與本件詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3條第3項一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本件係擔任提領詐騙款項之車手，居於組織之下層地位，聽命於管理階層之指揮命令，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高；又本件並無被害人，被告參與該犯罪組織僅5日即為警查獲，犯罪期間非長，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，且其遭查獲後，始終坦承犯行，對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高，且被告因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作。
五、沒收部分：刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」參以其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等語，是犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。未扣案之車資9000元，係被告自詐欺集團成員「豪豪」取得等情，業據被告自承在卷（偵字第15
510號卷一第20頁）。基於利得沒收立法意旨在於犯罪行為人所受不法利得之剝奪，縱該9千元係詐騙集團付予被告之交通費用，屬報酬之先付，仍屬被告之不法利得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國109年4月30日論罪科刑法條（106年4月19日修正）組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至2分之1。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
前二項之未遂犯之。