裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第985號民事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：請求履行契約
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第985號原告 陳耀宗 訴訟代理人 許富元 律師被告 賴秀娟 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：被告於民國101年3月16日向原告借得新臺幣（下同）60萬元，雙方並於同日簽訂和解契約書，約定：被
告應分36期，101年3月16日為第一期，該期給付3萬5千元，之後每期平均攤還，至全部清償完畢為止，若有2期未按時履行，則視為全部到期，屆時被告願將名下如附表所示不動產無條件讓渡予原告作為抵償，並同意全力配合辦理過戶手續等語，上開和解契約書並經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人公證在案。今被告除於101年3月給付原告3萬5千元外，迄今已有4期未按時履行，爰依消費借貸、和解契約之法律關係提起本訴等語。並聲明：被告應將如附表所示不動產之公同共有持分移轉登記予原告。
二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由
（一）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，民法第1151條、第827條第3項，亦分別定有明文。再按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分；公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，自有民法第246條第1項前段規定之適用（最高法院89年台再字第81號判決要旨參照）。是公同共有人之權利，係及於公同共有物全部，於未分割前，各共有人並無具體之應有部分存在，無自由處分其潛在應有部分權利可言。
（二）經查，原告主張之上開事實，固經其提出建物所有權狀、土地所有權狀、「和解契約書（上有公證文字）」等為證，且被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，而堪認定。惟本件「和解契約書」上所載如附表之不動產或其應有部分，均係被告與他人共同繼承而來，且尚未分割，有土地建物查詢資料、異動索引查詢資料等在卷可查；而該「和解契約書」上所載移轉標的，乃係被告所有之如附表所示不動產之公同共有權利，揆諸上開說明，該等公同共有之不動產或應有部分於未分割前，被告並無具體之應有部分存在，當無自由處分其潛在應有部分權利可言，是原告及被告顯係以不能之給付為標的，且觀上開「和解契約書」亦未顯現兩造有預期於不能之情形除去後為給付之意，是本件兩造所訂立之上開「和解契約書」中關於移轉被告所有如附表所示不動產之公同共有權利部分，依民法第246條第1項前段之規定，應屬無效。
（三）從而，原告當不能依據上開「和解契約書」中之無效約定，請求被告移轉被告所有如附表所示不動產之公同共有權利。
四、綜上所述，原告依據消費借貸、和解契約法律關係，請求被告移轉被告所有如附表所示不動產之公同共有權利，為無理由，應予駁回。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項，分別定有明文。查本件既為原告敗訴之判決，訴訟費用即應由敗訴之原告負擔之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年12月4日
民事第二庭法官李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月4日
書記官謝明達附表┌──┬────────────────────┬────┐│編號│不動產│權利範圍│├──┼────────────────────┼────┤│一│新北市○○區○○段○○○段0000000000號│公同共有│││建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○號）│全部│├──┼────────────────────┼────┤│二│新北市○○區○○段○○○段0000000000號│公同共有│││建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○號2│全部│││樓）││├──┼────────────────────┼────┤│三│新北市○○區○○段○○○段0000000000號│公同共有│││建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○號2│全部│││樓）││├──┼────────────────────┼────┤│四│新北市○○區○○段○○○段000000000地號│公同共有│││土地│9分之1│├──┼────────────────────┼────┤│五│新北市○○區○○段○○○段000000000地號│公同共有│││土地│9分之1│├──┼────────────────────┼────┤│六│新北市○○區○○段○○○段000000000地號│公同共有│││土地│9分之1│├──┼────────────────────┼────┤│七│新北市○○區○○段○○○段000000000地號│公同共有│││土地│4分之1│└──┴────────────────────┴────┘