裁判字號：臺灣臺北地方法院97年勞訴字第90號民事判決
裁判日期：民國98年02月25日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度勞訴字第90號原告 陳柏瑋 訴訟代理人 姚念林 律師複代理人 林俊宏 律師被告鴻軒條碼股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 李可文 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國98年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾參萬陸仟捌佰捌拾陸元，及自民國九十七年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾參萬陸仟捌佰捌拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）653,966元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息。嗣因被告清償其中3,150元部分，而於民國（下同）97年10月24日民事言詞辯論意旨狀中減縮其請求之金額為650,816元，核其所為之聲明之減縮，合於前開規定，應予准許，先予敘明。
二、原告方面：㈠原告起訴主張：緣⒈伊於87年5月15日在被告公司任職工程
部業務工程師，於96年7月份，被告將伊調職為業務，並兼做組裝公司之老舊電腦、測試電腦主機、安裝軟體測試等雜務，使伊工作量無端增加，被告並於97年1月在未經原告同意，亦未與原告協商下，突然無故將原告減薪2,100元，並據此短付年終獎金1,050元。⒉又被告於94年7月於勞退新制實施時，強迫伊將舊年資結清，並於96年3月26日脅迫伊簽訂該公司自擬之協議契約書，命伊須配合該被告公司之規定，並將伊退休金總額除以四，分五年攤還等，故被告迄今未付伊應結算之舊年資費用為568,634元。⒊另被告於94年7勞退新制實施後至96年6月間，於應提撥勞工薪資6%退休金中，強迫伊自付其中之一半，致伊無端被扣薪資共23,850元。
⒋原告因被告前揭違反勞動基準法、勞工保險條例規定之行為，乃於97年2月26日以存證信函通知被告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造間之勞動契約，並依同法第14條第4項、第17條之規定，被告應給付資遣費予原告。⒌又因原告依勞動基準法之規定終止兩造間之勞動契約，因原告尚有10日之特別休假未休完，依勞動基準法施行細則第24條之規定，被告應給付原告未休假獎金10,000元。
原告提起本件訴訟後，被告就其所積欠97年1月份薪資差額2,100元及年終獎金差額1,050元，合計為3,150元部分，已為清償。但就其積欠原告之舊年資結清費用、違法自原告薪資中以自付3%退休金名義之扣款、資遣費、未休假獎金部分仍未清償，為此提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告650,816元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息；⒉如受有利判決，原告願供擔保請求准予假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告從未同意減薪，被告公司96年9月份之會議記錄上固有
「關於做不好的人，就會有一個懲罰，裁員或是減薪」等記載，但原告於前開會議記錄上簽名，僅係因為有開會而簽名，並非同意被告減少原告之薪資，此觀前開會議記錄簽名欄上記載「閱讀後請簽名」，可證原告並未同意減薪，況被告於發薪前亦未曾告知原告實際減薪之金額。
⒉原告薪資中之「職務加給」、「全勤獎金」、「加班費」及
「公司補助」等均係「工資」，乃原告之勞力所得，為勞動之對價，且係經常性之給與。故均應列入平均工資計算。
⒊被告曾將該舊年資結算金額441,580元，匯入原告帳戶，原
告再將前開金額匯還被告，顯見被告確未依法給付應付之舊年資結算之退休金予原告；又原告並未同意就勞退新制實施前之退休金總金額除以四，關於分60期給付部分，係因原告若不接受，即須被迫離職，原告係受脅迫，而不得不接受分期受領，亦即被迫附條件同意，今原告業已終止雙方間勞動契約，不在被告公司工作，即毋需再同意其分期；況前開約定違反勞工退休金條例第11條第1項、第2項及第22條之規定，依民法第71條、第72條之規定，應屬無效，原告除於97年2月26日、97年3月5日主張該協議契約書無效，一再向被告催討外，復於97年3月25日委任律師發函主張前開96年3月26日之協議契約書，原告係受被告公司法定代理人乙○○脅迫下所簽訂，依法予以撤銷。
⒋又相關會議記錄有關舊制年資除以四分60期給付及提撥3%自
付部分，均係被告法代片面陳述，原告均未同意，原告簽名僅係表示出席過會議，因所有參與開會者均須簽名，並無簽名即同意之意思表示。且相關會議記錄均係事後制定，其真實性亦大有疑問。
⒌關於被告主張抵銷部分亦不實在，蓋被告公司附近停車容易
，且無須繳費，原告以前均隨意停車，免付停車費。其後係被告法代主動對原告表示，公司尚有空車位，原告只須每月給付1,500元（其後又增為2,500元）即可停公司車位，但無發票，發票須由公司報帳。原告始捨棄外面免費停車位而停公司付費車位，每月尚須增加支出，今因雙方勞動契約業已終止，被告主張原告須給付其每月停車費差額1,500元，不知依據何在？又為何每月扣2,500元？且被告為何二年從未主張原告積欠其停車費？顯違常理。足證其主張抵銷停車費云云，並不實在。
⒍被告違反法律強制規定，原告前已依法終止雙方之勞動契約，被告自應給付未付之特別假工資、資遣費予原告。
三、被告則抗辯以：㈠關於結清舊年資給付方法及金額部分：
⒈原告起訴主張二造關於舊年資結算而於96年3月26所為之協
議，係受被告脅迫所簽訂，且該協議之內容（退休金總額除以四後分5年攤還）違反勞工退休金條例第11條第3項之強制規定，而依民法第71、72及92條主張該協議契約書無效云云，然被告早於勞工退休金條例施行前之94年6月28日已簽名蓋章同意分期給付退休金，且96年3月26日之協議書所載之退休金金額為441,580元，與被告所主張之425,000元迥異，足證該協議書之內容非被告所擬，而係被告為免原告將來被課所得稅，方於其上簽名以示負責所立之字據，無足證明原告遭脅迫之情。
⒉縱認原告之主張可採（非自認），然依勞工退休金條例第11
條規定，本件原告於94年7月1日勞工退休金條例施行後，仍服務於被告公司，依前揭條文第1項之規定，其適用本條例前之工作年資，應予保留。復依前揭條文第2項之規定，雇主於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條等規定終止時，始應計給該保留年資之退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。本件被告與原告間勞動契約之終止，係因原告自97年2月27日起即未至被告公司上班，連續曠職超過3日，被告方依勞動基準法第12條第6款之規定，以存證信函方式去函原告終止，並無前揭條文之適用，是原告之退休金給付請求權並未發生，故原告關於退休金之請求實屬無據。
⒊又依勞基法第55條第3項前段及勞基法施行細則第29條之規
定，對於勞工之退休金給付方式，法律並未強制要求須一次給付完畢，依私法上契約自由之原則，勞雇雙方自得就其給付方式達成協議，而在勞雇雙方間形成拘束力。是實施勞退新制時，結清舊年資之金額，業經原告及全體員工簽名同意就該金額除以四並分5年共60期按期發放，並已自94年起發放迄今，其間原告從未表示任何異議，可見原告就其可領取之退休金部分，已同意以上開分期方式給付而達成協議，此有原告簽名蓋章之94年6月28日切結書及經員工簽名同意之被告公司94年6月份會議紀錄可資證明，參以證人 李柏宏 於97年7月24日審理時之證詞，益證本件退休金之金額及發放辦法係經原告於事前明確同意在案，實不容原告恣意興訟否認之。
⒋依勞動基準法施行細則第11條之規定，計算平均薪資時應扣
除非固定經常性獎金或津貼，是本件原告於勞退新制實施之退休前六個月平均薪資應為30,000元；又原告薪資中之「公司補助」，係感謝員工出外勤時順便收款所為之獎勵，具有勉勵與恩惠性質之給與，非屬勞工之工作給付之對價，且由原告於97年7月10日庭呈之薪資明細表觀之，原告並非每月均領有該項給付（96年9月即無），顯非經常性之給與，應不得列入工資範圍之內；「全勤獎金」之給付核屬被告對於全月均出勤之員工所為之獎勵，是全勤獎金並非勞工提供勞務之對價，亦難謂係工資之性質，且由原告於97年7月10日庭呈之薪資明細表觀之，原告於96年9月、11月及12月領有全勤獎金各2千元，96年8月、10月及97年1月則無，故非屬經常性之給與；另依勞動基準法施行細則第11條之規定可知加班費並不在基本工資之列，而原告所請求之六個月平均薪資（94年1月至同年6月）中含有上開加班費，自應予以扣除；本件薪資明細中之職務加給係為激發公司同仁工作潛能、提升服務效能及產品品質而制定之績效獎金，並以同仁工作績效作為績效獎金之發放依據，其性質核屬前述之競賽獎金，依勞動基準法施行細則第10條第2款之規定，不應列入工資計算。
㈡新制勞工退休金提存6%，是因為公司營運困難，為了公司之
永續經營，方與全體員工達成協議由員工與公司各付3%，此有經全體員工簽名同意之94年4月份會議紀錄可證，且原告所傳之證人甲○○於審理時證稱：「我們員工有跟老闆爭取6%退休金都由公司來支付…但當時大家沒有說同意，但是也沒有再表示反對」，輔以證人李柏宏亦證稱：「我有參加該次會議，針對這個問題做討論，老闆說這幾年因為公司營運不好，我們也知道經濟不景氣，後來我們都有同意。」、「當時有人不同意3%由老闆負擔，會議是看過後簽名，簽名就是同意」，足證新制勞工退休金提存比例由員工與公司各付3%，係經由全體員工同意後實施，亦不容原告事後恣意興訟否認之。
㈢本件原告自97年2月27日起即未至被告公司上班，連續曠職
超過三日之久，被告已以存證信函方式去函原告，依勞動基準法第12條第6款之規定終止契約，是依同法第18條第1款之規定，原告依法不得向被告請求資遣費。
㈣原告主張其97年特別休假尚有10天未休，主張被告應給付
10,000元之請求，於法無據，蓋原告以存證信函片面終止勞動契約，並曠職數日未到被告公司上班，當屬因原告個人之原因而未休假，非可歸責於被告，依行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨，原告此部之請求無理由。
㈤又原告自93年4月起至97年2月止（共計48個月），承租坐落
於臺北市○○區○○路○○號B2停車場之車位乙位，每月租金3,000元，因被告體恤原告工作辛勞，乃由公司先行墊付，再由薪水中扣1,500元，共計72,000元，若鈞院認被告應就本件負給付之責，爰依法就上揭金額主張抵銷。
四、本件兩造之爭點在於：㈠原告是否曾同意被告減薪？被告對原告減薪之行為是否構成
勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之情形？㈡原告是否曾同意就勞工退休金條例第14條第1項所定雇主應
提繳金額負擔一半即3%？若有，則該約定是否因違反強制規定而無效？若非無效，則原告是否得撤銷該約定？原告得否請求被告給付其薪資中以前開項目之名義而被扣除之金額？㈢原告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止僱傭
契約是否合法？原告是否得依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費？如原告得請求，則其金額為何？被告依同法第12條第1項第6款之規定終止契約是否合法？㈣原告與被告依勞工退休金條例第11條第3項之規定結清年資
時，其所應得之退休金數額為何？原告是否曾同意被告就前開退休金以除以四後分5年清償之？若有前開約定是否違反強制規定而無效？若前開約定非無效，則原告是否得撤銷前開約定？㈤原告得否請求被告給付其特別休假未休之工資10,000元？㈥被告得否以其代原告所墊付之停車費主張抵銷？
五、本院就前開爭點分別審酌如下：㈠就原告是否曾同意減薪部分：
⒈原告任職被告公司，於96年間基本薪資為每月30,100元等事
實，業據原告提出96年12月份之薪資明細表為證，嗣被告於97年2月分所發原告97年1月份之薪資中，將其基本薪資調整為28,000元，為被告所不爭執，亦有原告所提出之薪資明細表附卷可稽，是此部分事實，堪信為真。被告固抗辯其因業務績效不佳，致被告因營運虧損，不得已於96年9月、11月及97年1月之檢討會議中籲請原告及全體員工改善績效，並經全體員工同意如未能改善績效，公司將調降薪資，並經原告及全體員工於會議記錄上簽名確認，嗣因原告未能改善工作表現、提昇工作績效，且被告連月營運上虧損、經營困難，不得已於97年1月份起依公司全體員工表現酌為調降薪資，並經原告及全員工同意後開始執行云云。
⒉按工資由勞雇雙方議定之，工資應全額直接給付給勞工。勞
動基準法第21條第1項前段、第2項前段分別定有明文。經查，被告96年9月份會議記錄上固有「公司從年初到現在，業績都不是很好。還是希望大家共同努力，到年底十二月底的時候，我會把大家的年度總業績在算一遍，做一個參考。關於做不好的人，就會有一個懲罰，裁員或是減薪。」（見本院卷第17、18頁）、97年1月份會議會錄固有「12月底若業績仍然不好，將採取裁員或減薪的方式。」、「公司整體業績不佳，每人會調整薪資，部分人表現不佳，部分調降多點」（見本院卷第26頁9、27頁手寫部分）等語。惟查，該發言僅係被告公司負責人之單方指示，未經與會人員決議，亦無徵求與會人員同意之記載，且其指示內容僅抽象說明對業績仍舊不佳者，將會採取減薪或裁員之懲罰方式，並未敘明具體執行方式，故被告96年9月份、97年1月份之會議紀錄尚難認為係減薪之決議；況原告在會議中無從得知被告將以何種減薪方式（例如提高業績獎金發給標準、取消補助等）因應，及其減薪標準及幅度為何等重要事項，自難以被上訴人未曾在會議中為反對之發言或其已簽收紀錄即認其係表示同意減薪；另參以證人李柏宏於於97年7月24日言詞辯論期日「當時針對減薪部分好幾個月都有陸續在提，因為業績不好，後來在十二月決定減薪的動作，至於怎麼減薪沒有說，當時開會對於減薪部分沒有人表示贊成，也沒有人表示反對，但有在會議上簽名」、「法官問證人李：減薪之後公司有無開會或以其他方式讓員工確認減薪數額？證人答：沒有。」（見本院卷第116頁背面）等證詞，益證兩造並未就減薪部分
達成協議，是本件被告抗辯原告已同意減薪決議，即不足採。是本件被告未經原告同意即片面減薪，違反勞動基準法第22條第2項前段之規定，依前開說明，即屬同法第14條第1項第5款、第6款所稱不依勞動契約給付工作報酬、違反勞動契約致有損勞工權益之行為。
㈡原告是否曾同意就勞工退休金條例第14條第1項所定雇主應
提繳金額負擔一半即3%？若有，則該約定是否因違反強制規定而無效？若非無效，則原告是否得撤銷該約定？原告得否請求被告給付其薪資中以前開項目之名義而被扣除之金額？⒈原告主張被告未經其同意即自94年7月份起至96年7月份止，
自其薪資中扣除依勞工退休金條例第11條第1項規定，原應由雇主負擔之退休金提繳金額954元，合計23,850元等語，被告雖不否認，但抗辯此乃原告所同意，基於契約自由原則，原告自不得請求返還云云。
⒉按工資應全額直接給付勞工。勞動基準法第22條第2項前段
明文。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度，勞工退休金條例第6條亦定有明文。再按，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。勞工退休金條例第14條第1項定有明文。又前開規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞動基準法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定，勞工得以雇主違反勞動基準法第14條第1項第5款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」為由，終止勞動契約（行政院勞工委員會94年06月23日勞動4字第0940034012號函參照）。
⒊經查：
⑴被告固抗辯其前開行為業經原告同意，並提出94年4月份公
司月會會議記錄為證，惟該會議記錄上僅有「6、勞工退休金條例新舊制之選擇－可與員工協調後，於本年七月一日起實施。……＊新年資－7月1日起每人提撥6%（或公司3%，員工3%）。」（見本院卷第92頁），參以證人甲○○於97年7月24日言詞辯論期日時證稱：「我們員工有跟老闆爭6%提撥退休金都由公司來支付，爭到最後老闆說他只付3%，如果我們不同意，就要自動離職，當時大家沒有說同意，但是也沒有再表示反對。之後延續二、三個月會議都有在跟老闆討論3%的事情，當時我們有稍微提一下，但是老闆說都決定好了，就不要再提了」（見本院卷第114頁背面）、證人李柏宏「…後來老闆要我們自己出3%，公司出3%，老闆說這幾年公司營運不好，我們也知道經濟不景氣，後來我們都同意」、「當時有人不同意3%由老闆負擔，會議是看過後簽名，簽名就是同意」、「之後有陸續開會，最後開會時間不記得。九十四年四月這次的會議還沒有定案，事後還有繼續討論」（見本院卷第116頁）等證詞，顯見被告公司負責人於94年4月份之會議上僅是提出依勞工退休金條例第14條第1項之提繳金額由員工負擔其中一半之提案，當時並未定案，且尚有人反對，又該會議記錄簽名欄上係記載「各位同仁：閱畢後，煩請簽名，謝謝！」，則證人李柏宏稱於該次會議記錄上簽名即表同意之證詞與事實不符，尚非可採，被告自不得執該次會議記錄認為原告同意自行負擔提繳雇主應提繳金額半數。
⑵又勞工退休金條例之立法目的係為增進勞工退休生活保障，
加強勞雇關係，促進社會及經濟發展而設，故有關退休金之提繳、勞工退休年金保險等規定，均屬最低之勞工退休生活條件之保障，又因雇主與勞工於協商地位上本不平等，故如事前協議預為低於勞工退休金條例第14條第1項、第36條第1項勞工退休金提繳比例之變更，無疑使勞工退休金條例形同虛設，故勞工退休金條例之規定，應屬強制規定，縱雇主與勞工間曾事前協議自勞工薪資中扣繳應由雇主提繳之勞工退休金，亦應認此協議違反勞工退休金條例之強制規定而屬無效，勞工自不受該無效之協議所拘束。
⑶綜上，原告既未曾同意負擔雇主應提繳之退休金數額之半數
，已如前所述，縱其曾同意負擔雇主所提繳之退休金數額之前述金額，因兩造間就由原告負擔被告依勞工退休金條例第14條第1項所應負責提繳之退休金半數之約定，違反勞工退休金條例第14條第1項之強制規定，依民法第71條之規定，亦屬無效。是被告並無權自原告之薪資中扣除該部分之金額，原告自有權請求被告返還該部分之薪資共計23,850元。
㈢原告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止僱傭
契約是否合法？原告是否得依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費？如得請求，則其金額為何？被告依同法第12條第1項第6款之規定終止契約是否合法？⒈原告主張被告未經其同意即減薪，其行為乃屬不依勞動契約
給付工作報酬，並違反勞動契約，故其於97年2月26日依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，以台北郵局31支局存證信函第871號通知被告終止兩造間之勞動契約，該存證言函已於97年2月27日送達被告等事實，為被告所不爭執，並據其提出存證信函、回執等件影本為證，自堪信為真實，被告則抗辯其減薪及自薪資中扣除顧主所應負擔之3%之勞工退休金提撥均為原告同意云云。
⒉按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第14條第1項第5款、第6款定有明文。經查：
⑴本件被告未經原告同意即減薪，其行為係屬不依勞動契約給
付工作報酬，並違反勞動契約，已如前所述，則原告自得依前開規定，不經預告即終止兩造間之契約，是原告與被告間之勞動契約於被告收受原告終止勞動契約之存證信函時即告終止；又被告固已於97年3月6日將原告原請求之薪資差額匯入原告之帳戶，惟此僅係被告清償其所積欠原告之工資差額，並不影響原告前開終止勞動契約行為之效力。
⑵又原告亦未曾同意負擔雇主應提繳之退休金數額之半數，且
縱其曾同意負擔，則兩造間之約定因違反勞工退休金條例第
14條第1項之強制規定，而屬無效，被告自無權由原告之薪資中扣除該部分之薪資，被告自94年7月至96年7月間於原告之薪資中扣除該部分之薪資，違反勞動基準法第22條第2項前段之規定，構成同法第14條第1項第5款所定之情形，原告自得依該規定，不經預告即終止兩造間之勞動契約。
⒊按勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情
形之日起，三十日內為之。勞動基準法第14條第2項定有明文。依前開規定，當事人如主張同法第14條第1項2至5款之事由時，並無前開30日之除斥期間之適用。查本件原告主張依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止兩造間之勞動契約部分，本無同法第14條第2項30日除斥期間之適用，至於原告主張依同條項第6款終止契約部分，因一般公司係於工作次月5日發放薪資，而被告亦自承未於減薪前告知原告減薪之情形，而原告主張其係於2月份發薪後取得薪資明細表時，方知減薪，乃於97年2月26日以存證信函通知被告終止契約，是原告係於被告片面減薪後30日內終止兩造間之勞動契約，並未違反前開規定，故被告此部分之抗辯，尚無足採。
⒋如前所述，兩造間之勞動契約已於97年2月27日合法終止，
則原告即無再至被告公司上班提供勞務之義務，則被告於97年3月3日以原告自97年2月27日起連續曠職為由，主張依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止兩造間之契約，即屬無據。
⒌按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件原告依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定終止兩造間之勞動契約，為有理由，已如前述，則原告自得依前開規定請求被告給付資遣費。
⑴按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日期所得之金額，勞基法第2條第3款及第4款規定甚明。上開經常性給與，係指勞基法施行細則第10條所列各款以外之給與：「紅利。獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午節、中秋節給與之節金。醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。勞工直接受自顧客之服務費。婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。職業災害補償費。勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。差旅費、差旅津貼及交際費。工作服、作業用品及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。依前開規定，可知工資並不以基本工資為限，二者規定之範疇、目的各別（最高法院92年度台上字第473號判決意旨參照）；工資只需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。
⑵由卷附原告提出、被告不爭執之96年8月至97年1月薪資表明
細表（見本院卷一第67-69頁）可知：被告核發之薪資中包含有各項明目如基本薪資、職務加給、全勤獎金、加班費、公司補助、津貼等項。上開給付項目中：①基本薪資部分為勞務對價性。②加班費部分：係屬勞動基準法第24條延長工作時間之報酬，無論期間長短，均係雇主對勞方超時勞動所給付之對價，「經常性給與」僅為判斷是否為工資之輔助性標準，只要是勞工因工作所獲得之對價即屬工資，並不以經常性給與為必要，均應計入平均工資之範籌。③全勤獎金部分：係員工每天按規定上班之給付，而員工如請假或遲到均不給予，亦具有勞務之對價性，且每月薪資項目中均有該項目，具有制度上經常性，雖因員工出勤將狀況決定是否發放，而非每月一定發放，但仍亦應列入平均工資。④職務加給部分：依前開薪資明給表備註欄所載，係為業績獎金，係於每月銷售業績之一定成數發放，具有勞務對價性及經常性給付之要件，亦應列入平均工資。⑤公司補助：依前開薪資明給表備註欄所載，係為收款獎金，為鼓勵員工收取應收帳款之獎勵性質，且不具經常性，故非屬工資。⑥津貼：依前開薪資明給表備註欄所載，係為出差費，並不具經常性，依勞基法施行細則第10條之規定，非屬工資。是被告每月發給原告之薪資中之基本薪資、職務加給、全勤獎金、加班費等部分均屬工資，應列入薪資總額，計算原告每月平均工資。
⑶原告離職前6個月的平均薪資為35,372元（｛（30,100+
1,800+664）+（30,100+9,000+2,000+1,308）+（30,100+2,400+2,096）+（30,100+2,000+2,822）+（30,100+300+2,000+3,164）+（30,100+1,300+778）｝÷6=212,232÷6=35,372）。而原告自結清年資之94年7月1日起至離職日之97年2月27日止，年資為2年8個月，依勞工退休金條例第12條之規定，其應得之資遣費為47,163元（35,372×【2＋8/12】2=47,163，小數點以下均四捨五入）。是本件原告此部分請求於47,163元範圍內為有理由，逾此範圍之請求為無理由。
㈣原告與被告依勞工退休金條例第11條第3項之規定結清年資
時，其所應得之退休金數額為何？原告是否曾同意被告就前開退休金以除以四後分5年清償之？若有前開約定是否違反強制規定而無效？若前開約定非無效，則原告是否得撤銷前開約定？⒈依前開說明原告之工資為基本薪資、加班費、職務加給、全
勤獎金，又依被告所提出94年1至6月份之原告薪資明細表備註欄所載，被告所給付予原告之薪資中之津貼為主管加給，亦為原告勞力所得並具有經常性，故亦屬原告所得之工資，則其結算年資時之月平均薪資為41,503元（｛30,000+5,000+3,615+500）+（30,000+6,000+3,367+500）+（30,000+8,000+6,836+500）+（30,000+6,000+5,391+500）+（30,000+10,403+500）+（30,000+5,000+2,000+4,403+500）｝÷6=249,015÷6=41,503，小數點以下均四捨五入）。
而原告自87年5月15日起至被告公司任職，至年資結算時之94年6月底止，年資為7年1個月，依勞動基準法第55條第1項第1款之規定，所得之基數為15個，是其應得之退休金為月平均薪資乘以基數即622,545元（41,503×15=622,545）。
⒉按第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方
約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。勞工退休金條例第11條第3項定有明文。又前開退休金依勞動基準法施行細則第29條第1項之規定，應於勞工退休後30日給付。次按第一項所定退休金，雇主如無法一次發放時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。勞動基準法第55條亦定有明文。又依勞工退休金條例第11條第3項之規定結清年資時，因勞動契約尚繼續中，是其30日之期間應自結算日起算，而非自勞工最後離職日起算。
⒊本件被告固抗辯兩造合議舊年資結清，並以總額除以四，分5年清償，並舉94年度6月份會議記錄「舊年資以比例計算。
計算方式：〔年資×月薪×2（基數）/4〕分期五年付清」（見本院卷第90頁）之記載及原告所簽之切結書（見本院卷第33頁）為證，惟前開會議記錄上並無關於舊年資結算之討論，亦無原告同意被告所提結算方式之記載，而證人李柏宏於法官問：「依照會議記錄關於結算金計算部分除了老闆之外沒有人發言」？時，回答：應該是的」，於法官問「關於結算金只有老闆宣示沒有討論」？時，回答「如果會議記錄上有打到就是有，如果沒有打到就是沒有討論或同意」，顯見原告並未同意被告關於結算金之提案。況勞工退休金條例之規定，應屬強制規定，如前所述，是縱雇主與勞工間曾事前協議以違反勞工退休金條例所定之內容結算勞工退休金條例施行前之舊年資，亦應認此協議違反勞工退休金條例之強制規定應屬無效，勞工自不受該無效之協議所拘束。另本件被告為規避勞動基準法及勞工退休金條例之限制及逃避主管機關之稽核、監督，而於勞工退休金條例施行前，未經主管機關核定，而以切結書約定分期給付退休金，然其約定仍違反勞動基準法第58條第3項之約定，依民法第71條之規定，核屬無效。故本件被告仍應依前開規定，給付勞工退休金條例施行前年資結算之退休金。
⒊本件原告之年資結算後所應得之退休金額為622,545元，而
被告已自94年7月份起至97年2月份止每月給付1,771元，合計已給付56,672元（1,771×32=56,672），則尚欠原告餘款565,873元（622,545-56,672=565,873）。
㈤原告得否請求被告給付其特別休假未休之工資10,000元？⒈按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之
日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細則第24條第3款定有明文。又勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。所稱「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資（行政院勞工委員會（82）台勞動二字第44064號函參照）。
⒉本件原告主張其尚有10日之特別休假未休，請求被告給付工
資，惟本件兩造間之勞動契約固因可歸責於被告之事由而終止，然原告終止契約前並非不得先將尚未休完之特別休假休完，故不得因其主張可歸責於雇主之終止契約事由，認其係因可歸責於雇主之原因而致未完特別休假，是本件原告本項請求尚屬無據。
㈥被告另抗辯原告自93年4月起至97年2月止（共計48個月），
承租車位，每月租金3,000元，由被告先行墊付，再由薪水中扣1,500元，共計72,000元，被告應就本件負給付之金額，自得就上揭金額主張抵銷云云，並提出停車費收據影本4紙為證，原告則否認有積欠被告停車費。經查：93年4月至97年2月僅47個月，並非如被告所稱為48個月，又被告僅提出93年4月、95年10月、96年6月、96年12月份之停車費收據，並未舉證其確有代原告墊付停車費3,000元達48個月，另依原告提出之96年8月至97年1月及被告所提出原告97年2月份薪資明細表所示，其中每月停車費代扣繳金額為2,500元，並非被告所稱每月僅扣1,500元，是被告所稱原告尚欠其停車費72,000元，即不足取。
六、綜上所述，原告依勞基法第14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項之規定及勞動契約，請求被告給付資遣費47,163元、給付以勞工退休金提撥名義扣除之工資23,850元，依勞工退休金條例第11條第3項、勞動基準法第55條及第58條之規定，給付勞工退休金條例施行前舊有年資結算之退休金565,873元，合計為636,886元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，洵屬有據，應予准許。原告請求逾此部分，不應准許，應予駁回。
七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、原告與被告分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年2月25日
民事第三庭法官丁蓓蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國98年2月25日
書記官林蓮女