裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第185號民事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：確認地上權存在
臺灣新北地方法院民事判決100年度訴字第185號原告 鄭振興 訴訟代理人 吳謹斌 律師被告 鄭博義
鄭世南 鄭素諒 鄭麗鳳 鄭麗雲 鄭李桂 鄭興旺 鄭証耀 鄭淑英 李鄭素蘭 上十人共同訴訟代理人 陳化義 律師上十人共同複代理人 陳景庸 被告 鄭素梅
周世賢 周世禮 周梨琴 周麗華 黃枝明 簡長培 鐘麗卿 鄭仲良 上一人訴訟代理人 劉長安 被告 楊和順
鄭美江 楊美惠 兼上一人訴訟代理人 楊秋惠 被告 楊佩玲
鄭根旺 鄭清萬 鄭萬益 鄭艶鴻 程 明智 程雅慧 謝明正 謝明雄 謝明川 謝明順 謝琦雯 謝美麗 鄭宗懷 鄭宗然 陳鄭麗梅 鄭麗雪 鄭塗 芙蓉 鄭宗安 鄭宗信 鄭宗吉 鄭秋薇 謝 何秀蓮 謝明峰 謝麗莉 謝佩玲 謝心云 謝意仙 楊木華 楊宗騏 許 楊美雲 陳志剛 陳逢源 陳舒婷 陳林 碧月 連林娥 陳啟祥 陳啟榮 陳玉芳 陳如嬋 鄭明 林 蔡惠娟 林旺池 林志健 林志和 林 劉珍珠 林志偉 林佳萍 林進松 李聯君 林昇隆 林奇賢 李林玉雲 蔡林玉霞 鄭錦和 鄭富雄 鄭捷 鄭詠文 黃 鄭碧枝 鄭碧珠 鄭碧華 卓明 崇 卓明智 卓明勇 劉國英 劉國明 鄭玉蓮 劉陳碧珠 （原名： 鄭春子 ） 洪添財 洪添登 洪添發 鄭添德 陳洪寶珠 鄭 陳寶月 董 王寶貝 洪寶玉 洪寶琴 陳森慶 連 陳阿森 陳玉蕙 陳玉春 陳玉美 鄭維德 上一人訴訟代理人 鄭凱元 被告 鄭維仁
蔡丕顯 蔡明家 蔡明政 蔡明娟 朱 鄭麗碧 鄭麗真 鄭祖禎 鄭麗娟 鄭家馨 鄭福得 鄭麗鳳 鄭義明 謝林賢 謝明良 黃幼嬌 鄭宛柔 鄭云婷 謝有義 李宜芳 陳山田 楊元宗 林志勳 林佳君 林秋源 林啟明 鄭碧雲 劉振鼎 柳寶亮 鄭明德 上列當事人間確認地上權存在事件，本院於民國102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告起訴時原以被繼承人 鄭諒 之繼承人被告鄭博義為被告，於本院審理期間，查明另有繼承人，遂於民國100年
7月14日、100年12月5日、101年2月9日、101年3月19日、101年4月23日以民事陳報暨補正狀分別追加李鄭素蘭、鄭素梅、周世賢、周世禮、周梨琴、周麗華、黃枝明、簡長培、鐘麗卿、鄭仲良、楊和順、鄭美江、楊美惠、楊秋惠、楊佩玲、鄭根旺、鄭清萬、鄭萬益、鄭艶鴻、 程明智 、程雅慧、謝明正、謝明雄、謝明川、謝明順、謝琦雯、謝美麗、鄭宗懷、鄭宗然、陳鄭麗梅、鄭麗雪、 鄭塗芙蓉 、鄭宗安、鄭宗信、鄭宗吉、鄭秋薇、 謝何秀蓮 、謝明峰、謝麗莉、謝佩玲、謝心云、謝意仙、楊木華、楊宗騏、 許楊美雲 、陳志剛、陳逢源、陳舒婷、 陳林碧月 、連林娥、陳啟祥、陳啟榮、陳玉芳、陳如嬋、鄭明、林蔡惠娟、林志健、林志和、 林劉珍珠 、林志偉、林佳萍、林進松、李聯君、林昇隆、林奇賢、李林玉雲、蔡林玉霞、鄭錦和、鄭富雄、鄭捷、鄭詠文、 黃鄭碧枝 、鄭碧珠、鄭碧華、 卓明崇 、卓明智、卓明勇、劉國英、劉國明、鄭玉蓮、劉陳碧珠（原名：鄭春子）、洪添財、洪添登、洪添發、鄭添德、陳洪寶珠、 鄭陳寶月 、董王寶貝、洪寶玉、洪寶琴、陳森慶、 連陳阿森 、陳玉蕙、陳玉春、陳玉美、鄭維德、鄭維仁、蔡丕顯、蔡明家、蔡明政、蔡明娟、朱鄭麗碧、鄭麗真、鄭祖禎、鄭麗娟、鄭家馨、鄭福得、鄭麗鳳、鄭義明、謝林賢、謝明良、黃幼嬌、鄭宛柔、鄭云婷、謝有義、李宜芳、陳山田、楊元宗、林志勳、林佳君、林秋源、林啟明、鄭碧雲、劉振鼎、柳寶亮、鄭明德為被告（見本院卷〈二〉第19頁至28頁、本院卷〈二〉第90頁至94頁、本院卷〈二〉第145頁至149頁、本院卷
〈三〉第5頁至9頁、本院卷〈三〉第167頁至170頁），經核原告上開追加，因係本件訴訟標的對於繼承人間必須合一確定，揆諸前開說明，應予准許。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條載有明文。本件原告分別於100年12月6日、101年9月18日、101年10月8日、102年7月23日分別具狀表示撤回被告 鄭網腰 、 陳勝 、 鄭玉英 、 鄭徐雲 、 林福進 之部分（參見本院卷〈二〉第19頁至28頁、參見本院卷〈四〉第139頁至142頁本院卷〈五〉第1頁至17頁、177頁），查被告鄭網腰、陳勝（ 鄭氏勝 ）、鄭玉英、 卓明慧 、洪寶貴、 鄭麗子 、鄭徐雲、林福進均已死亡，有原告檢附戶籍謄本在卷可參（參見本院卷〈二〉第6頁、本院卷〈五〉第19頁、21頁、第25頁、第178頁），故原告撤回此部分起訴，於法並無不合，合先敘明。
三、本件被告鄭素梅、周世禮、周梨琴、周麗華、黃枝明、簡長培、鐘麗卿、楊和順、鄭美江、楊美惠、楊秋惠、楊佩玲、鄭根旺、鄭清萬、鄭萬益、鄭艶鴻、程明智、程雅慧、謝明正、謝明雄、謝明川、謝明順、謝琦雯、謝美麗、鄭宗懷、鄭宗然、陳鄭麗梅、鄭麗雪、鄭塗芙蓉、鄭宗安、鄭宗信、鄭宗吉、鄭秋薇、謝何秀蓮、謝明峰、謝麗莉、謝佩玲、謝心云、謝意仙、楊木華、楊宗騏、許楊美雲、陳志剛、陳逢源、陳舒婷、陳林碧月、連林娥、陳啟祥、陳啟榮、陳玉芳、陳如嬋、鄭明、林蔡惠娟、林志健、林志和、林劉珍珠、林志偉、林佳萍、林進松、李聯君、林昇隆、林奇賢、李林玉雲、蔡林玉霞、鄭錦和、鄭富雄、鄭捷、鄭詠文、黃鄭碧枝、鄭碧珠、卓明崇、卓明智、卓明勇、劉國英、劉國明、鄭玉蓮、劉陳碧珠（原名：鄭春子）、洪添財、洪添登、洪添發、鄭添德、陳洪寶珠、鄭陳寶月、董王寶貝、洪寶玉、洪寶琴、陳森慶、連陳阿森、陳玉蕙、陳玉春、陳玉美、鄭維德、鄭維仁、蔡丕顯、蔡明家、蔡明政、蔡明娟、朱鄭麗碧、鄭麗真、鄭祖禎、鄭麗娟、鄭家馨、鄭麗鳳、鄭義明、謝林賢、謝明良、黃幼嬌、鄭宛柔、鄭云婷、謝有義、李宜芳、陳山田、楊元宗、林志勳、林佳君、林秋源、林啟明、鄭碧雲、劉振鼎、柳寶亮、鄭明德，經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，均由其一造辯論而為判決。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其原始取得之房屋占用坐落於新北市○○區○○○○○○段00號地號，面積62.72平方公尺土地（下稱系爭土地）已逾20年，業已時效取得地上權，嗣拍賣取得系爭房屋之應有部分，對系爭土地又有法定地上權，為被告所否認，則兩造間就原告之地上權登記請求權及法定地上權是否存在，在原告主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，依首揭判例意旨，應認本件起訴有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落於新北市○○區○○○○○○段00號土地，原為 鄭和枝 、 鄭為 、 鄭金龍 所共有，其土地上之基地門牌號碼為新北市○○區○○路○段00號，雖未經保存登記，惟經新北市政府工務局分別於98年12月7日其同年月11日北工使字第0000000000及0000000000號函認定該址上地上一層，構造木造建築為合法房屋，係原告鄭振興現所佔有使用。
而上開土地所有權人鄭和枝死亡後，由被告等人為其繼承人。
（二）原告之父親 鄭根淡 於36年4月13日與兄鄭塗分離創立新戶，即以行使地上權之意思，和平繼續占有之意思向系爭土地上土地所有權人鄭和枝、鄭為、鄭金龍承租未經保存登記坐落於新北市○○區○○村○鄰○○○00號房屋，即門牌號碼整編為新北市○○區○○路○段00號。爾後，原告父親鄭根淡認為租屋並非根本之道，乃於66年11月5日向 鄭善慶 、 鄭塗石 （杜賣證書誤塗為土）及鄭博義以新台幣（下同）10萬5千元買受系爭土地，有杜賣證書可憑。故原告之父親自36年4月13日起即以即已行使地上權之意思而「使用、用益租賃」並以和平、公然、善意、繼續合法占有使用系爭房屋，迄今已有63年之久，依法即得請求為地上權登記；況原告自67年起對於系爭土地之地價稅及水電費均係由原告所繳納，故原告均以有行使地上權之意思，前後連續63年和平繼續公然在被告土地上合法占有系爭房屋，爰依民法第772條準用769條之規定提起本訴。並聲明：①確認原告就門牌號碼新北市○○區○○路○段00號建物坐落之基地即被告等人共有坐落於新北市○○區○○○○○○段00號地號，面積62.72平方公尺土地上之基地有地上權存在。②訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
（一）被告鄭博義、鄭世南、鄭素諒、鄭麗鳳、鄭麗鳳、鄭李桂、鄭興旺、鄭証耀、鄭淑英部分：
系爭土地坐落於其上門牌新北市○○區○○路○段00號之房屋，為被告先人建築所有，實與原告無關。復原告所提杜賣證書上均無被告之繼承人簽名，印章亦非真正，其真實性多有疑義。另原告既提出杜賣證書及租屋為由，證明其有地上權，惟原告既有杜賣證書，依法即應請求移轉所有權登記，而非請求確認地上權。況被告否認有買賣系爭房屋之事實，縱有買賣，亦已因時效超過而不得請求。復又，○○○00號房屋，當時原居住人為被告鄭李桂，後來鄭李桂遷出，空出○○○00號房屋，由原告之父親所承租，原告雖據提出戶籍予以證明，惟查戶籍資料僅得證明有居住之事實，不表示行使地上權之意，故原告既無行使地上權之意思占有房屋，即不符合時效取得地上權之要件。
（二）被告周世賢、周世禮部分：都沒有收到租金，也不同意出租，也不同意原告設定地上權。
（三）被告鄭仲良部分：原告雖提出台北縣政府工務局函、示意圖、照片、地籍配置圖正本估價報告書、門牌證明書、杜賣證書、五股鄉公所調解不成立證明書、地價稅繳款單等證據為證，然上開證據僅能證明原告占有系爭土地建築房屋之事實，然是否基於行使地上權之意思而占有系爭房屋，即有所疑。況依原告自承其係基於租賃關係及買賣關係行使地上權而占有系爭土地，則原告占有系爭土地之主觀意思為何，顯屬不明。況原告請求時效取得地上權之登記，業經新北市新莊區公所駁回確定在案，是原告請求即無理由。
（四）被告黃枝明、簡長培部分：系爭土地係向張先生所購買，原告已經占據很久，拒絕辯論等語。
（五）被告楊美惠、楊秋惠、楊佩玲、鄭宗安部分：因不清楚原告占用之情形，拒絕辯論等語。
（六）被告鄭美江、鄭碧雲、柳寶亮、陳山田、鄭錦和、鄭碧華部分：
被告對原告請求不瞭解，但我們反對原告主張確認地上權請求，且沒有收到租金。
（七）被告鄭福得部分：原告已興建房屋達6、70坪。18坪部分蓋在被告之共有土地上，且伊沒有收到租金。
三、其餘未到被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。而占有土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例、85年度台上字第710號、86年度台上字第196號判決參照）。本件原告主張其於36年迄今間即以承租及承購方式，以行使地上權之意思占有系爭土地，為前揭到庭之被告所否認，揆諸上開說明，自應由原告就其與前手間係基於行使地上權之意思而和平、公然、繼續占有被告土地之事實負舉證責任。
（二）查本件原告主張其係基於承租及承購系爭房屋而對系爭土地以行使地上權之意思而為占有等云云。然依原告所檢附杜賣證書所載「前開土詆地係鄭為、鄭金龍、鄭和枝共有，今立杜賣證書人為其合法繼承人之代表人，經雙方同意將前開『土地』以新台幣壹拾萬五仟元整杜賣與台端為業…」等語（見本院99重簡調字第243號卷第46頁以下），顯見原告即係基於所有權之意思而占有系爭土地，並非以行使地上權之意思而為占有系爭土地。
（三）又查倘若被告等人均否認上開杜賣證書真正，然依證人即被告鄭博義於100年12月13日言詞辯論中證稱：「（問：
兩造於66年11月5日簽訂杜賣證書，其立杜賣字人數的鄭善慶、 鄭土石 、鄭博義三人之印章是否是你們各自蓋的？）印象中印章好像是我的，因為時間太久了，我印象是我大哥鄭善慶來跟我拿印章，說要拿租金給我們，我從來沒看過上開杜賣證書。我大哥只有說，人家要拿錢來要蓋個章」、「（問：你大哥鄭善慶是否有說過系爭土地要賣給鄭根淡？）沒有。租金已經拿了一、二十年了，從我10幾歲開始就聽我兄嫂說都要不到錢，我不知道有拿過多少租金。（問系爭土地有租給鄭根淡嗎？）我是聽我父親說是有租房子給鄭根淡，土地沒有租給他，其他的我也不知道。」等語（見本院卷〈二〉，第49頁反面、第50頁）。
（四）另被告 鄭證耀 則陳稱：「我母親被告鄭李桂對事情來龍去脈很清楚，我是鄭土石的繼承人，關於66年那件事，我父親說去拿租金回來，但是很懊惱，給他們住了三十多年的房子，才拿了一、二萬元。租金的部分我們從來沒拿過，鄭根淡民國38年左右就住進來了，因為當時原告的父親跟我們沒有什麼關係，看他們可憐沒有地方住，就將房屋給他們住，看一年要給多少石的米，但是也是沒有拿到，是後來我媽媽跟我伯母也就是鄭善慶的太太也去跟原告家要房租，要不到還放狗咬人。（法官問：鄭土石在66年那次拿到多少錢？）當時是10萬5千元除以三等分，三房來分，新台幣35,000元整又除以二，我父親跟鄭善慶是親兄弟。但是因為鄭善慶入贅給另一房，所以我們又將新台幣35,000元整的另一半給鄭善慶，我父親說拿到的錢是鴨母港10號房屋的租金，因為我們從來沒要到租金，杜賣證書上鄭土石的簽名不是我父親得簽名我看過，章是我父親的，當初是我父親有去跟鄭根淡拿租金，在場還有誰我不清楚，我聽我父親說拿到10萬5千元是租金，我父親沒有提到有蓋章在杜賣證書上這件事」等語（見本院卷〈二〉第49頁反面至51頁），則原告父親鄭根淡似係基於租賃關係而占有系爭土地。
（五）而被告鄭世南則陳稱：「我媽媽當初就是有向原告他們收租金，後來沒有去收是兩個原因，一、原告有養狗咬人，二發生淹水，房屋有損毀，原告有修繕，是房屋修繕費用抵銷租金，只是修繕費用沒有做結算，並不是就此終結，我人要上班，沒空處理，祖先的案件拖太久，但是要求結算」等語（見本院卷〈五〉第175頁）。綜上被告及證人之證詞相互以觀，則本件原告與其父親究係基於所有權之意思，抑或係基於租賃之法律關係，或係基於無權占用之意思使用系爭土地，狀況不明，而原告復未能證明其係何時起方變為以行使地上權之意思占用系爭土地，則揆諸首開說明，原告主張其係以行使地上權之意思占有系爭土地云云，即乏所據。
五、綜上所述，原告未能證明其於36年間起即係基於行使地上權之意思占有系爭土地，復又未能證明自何時起變成以行使地上權之意思占用系爭土地，則其主張就系爭土地有地上權等語，即不足採信。從而，原告起訴請求確認原告就門牌號碼新北市○○區○○路○段00號建物坐落之基地即被告等人共有座落於新北市○○區○○○○○○段00號地號，面積62.7
2平方公尺土地上之基地有地上權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並其他證據資料，並不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一審論，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年8月30日
民事第三庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月2日
書記官溫婷雅