裁判字號：臺灣 臺中 地方法院98年訴字第2097號刑事判決
裁判日期：民國98年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2097號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人盧兆民律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一三三八０號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑柒年。未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元與郭 怡君 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；扣案門號0000000000號之行動電話壹支（含
SIM卡壹張），沒收；另案扣案（本院九十八年度毒聲字第三０三號）之第三級毒品愷他命壹包（原淨重零點伍壹叁零公克，驗餘淨重零點伍壹貳叁公克，外包裝因與第三級毒品愷他命相結合無從析離，而應視為第三級毒品愷他命），沒收。
犯罪事實
一、甲○○綽號「 布丁 」，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號及其女友 郭怡君 所持有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而分別為下列販賣愷他命之行為：
㈠甲○○先於民國九十八年三月二十五日下午二時三十七分三
十二秒許、同日下午四時三分三十九秒許，以其所有之門號0000000000號行動電話與丙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡愷他命之交易事宜，雙方 約妥愷 他命交易之價格、地點後，隨即由甲○○將愷他命一包，攜至約定之臺中縣豐原市之紅娘檳榔攤，以新臺幣（下同）一千元之價格將該包第三級毒品愷他命販賣與丙○○，並當場向丙○○收取一千元。
㈡甲○○另於九十八年三月二十九日下午七時四分四十三秒許
、同日下午八時二分四十二秒許，由丙○○先以所有之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡愷他命交易事宜，雙方約妥愷他命交易之價格、地點後，隨即由甲○○將愷他命一包，攜至約定之臺中縣豐原市之瑞穗國小門口旁，以一千元之價格將該 包愷 他命販買與丙○○，並當場向丙○○收取一千元。
㈢甲○○又與其女友成年郭怡君（應另由檢察官另行偵辦，起
訴書漏載）共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，於九十八年四月四日下午九時五十五分四十秒許、同日下午十時十一分三十五秒許，由丙○○以所有之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○、郭怡君二人聯絡愷他命交易事宜，雙方約妥愷他命交易之價格、地點後，隨即由甲○○將第三級毒品愷他命一包，攜至約定之臺中縣豐原市之瑞穗國小門口旁，以一千元之價格將該包愷他命販賣與丙○○，並當場向丙○○收取一千元。
㈣甲○○復於九十八年五月十三日凌晨一時三十九分零二秒許
、同日凌晨一時四十六分零三秒許及同日凌晨一時五十三分十六秒許，由丙○○以所使用之門號0000000000號行動電話與甲○○所有之門號0000000000號、所使用之門號0000000000號行動電話聯絡愷他命交易事宜，雙方約妥愷他命交易之價格、地點後，隨即由甲○○將愷他命一包，攜至約定之臺中縣豐原市○○路與中山路口之統一便利超商旁，以五百元之價格將該包愷他命販賣與丙○○，並當場向丙○○收取五百元。
嗣丙○○於九十八年五月十三日下午一時許，為警在臺中縣○○鄉○○路○○號之一查獲並扣得向甲○○所購買尚未及施用之愷他命一包（本院九十八年度毒聲字第三０三號扣案中，原淨重０點五一三０公克，驗餘淨重０點五一二三公克，外包裝因與愷他命相結合無從析離，而應視為愷他命）；再為警循線得知甲○○涉嫌販賣愷他命，乃於九十八年五月二十六日下午七時四十分許持本院核發之搜索票，前往甲○○位於臺中縣豐原市○○路○○○號之住處搜索，扣得甲○○所有供販賣愷他命所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡一張）一支。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案被告甲○○之辯護人雖為其辯稱：證人丙○○於偵查中之證述雖經具結，然係在另案被告 睡民華 、 張櫻鐘 於臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度他字第一四００號所為之具結，並非於本案偵查中所為之具結，而未詢問證人丙○○與本案被告有無親屬、僱傭關係，顯有不可信之情形等語，惟基於檢察一體原則，證人丙○○於臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度他字第一四００號偵查中所為之具結，既經合法具結，即具有具結之效力，不因在本案或另案偵查中具結而有所不同，且證人丙○○與本案被告實無親屬、僱傭關係，自不影響證人丙○○證詞之證據能力，辯護人上開所辯容有誤會，並不可採。是證人丙○○於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言業經具結，而被告及辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯有不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引之其他書證（供述證據部分，含通訊監察譯文），雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第一百五十九條之一至同條之四等前四條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面；
一、訊據被告甲○○對於九十八年三月二十五日下午四時三分四十三秒許、同年三月二十九日下午八時二分四十二秒許、同年四月四日十時十一分三十五秒許，在上揭地點，以上揭方式，先後三次販賣愷他命與證人丙○○等犯行，均坦承不諱，惟矢口否認有與其女友即案外人郭怡君於九十八年四月四日共同販賣愷他命及另於同年五月十三日販賣愷他命與丙○○等犯行，辯稱：案外人郭怡君都沒有一起去交付愷他命與證人丙○○，只有在九十八年四月四日代為接聽電話，對於販毒乙事並不知情，而且與證人丙○○在之前就講好購買毒品事宜，不是在電話中講的；又於九十八年五月十三日凌晨一時，證人丙○○固有來電要購買愷他命，但雙方見面時有跟證人丙○○說愷他命連五百元的份量都不夠，因此無法販賣給證人丙○○，而且證人丙○○僅以五百元不可能購得當日下午為警查獲數量為零點七公克之愷他命，故證人丙○○先後所述應不實在云云。經查：
㈠被告就前揭如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之販賣愷他命
與證人丙○○等事實，除業據被告上揭之自白外，並經證人丙○○於警詢、偵查及本案審理時證述綦詳〔見臺中市警察局刑案偵查卷宗九十八年五月十三日調查筆錄、九十八年度偵字第一三三八０號偵查卷（下稱偵卷）第二六頁反面及本院九十八年八月十九日審判筆錄〕。再被告確有申請使用扣案之門號0000000000號行動電話之情，亦有遠傳電信股份有限公司函覆之0000000000號用戶基本資料查詢在卷可佐（見本院卷第四五、四六頁）。又被告所使用之門號0000000000號與證人丙○○所使用之門號0000000000號行動電話確於1.九十八年三月二十五日下午二時三十七分三十二秒許、同日下午時三分三十九秒許；2.同年三月二十九日下午七時四分四十三秒許、八時二分四十二秒許，3.同年四月四日下午九時五十五分四十秒許、下午十時十一分三十五秒許有通話紀錄，且其中：
1.於九十八年三月二十五日之通話內容略以：「B男（指被告）：我現在正要上高速去市內。A男（指證人丙○○）：你方便嗎？B男：好阿。一樣嘛。A男：對，一樣先還你一千，你下東西向的時候跟我講。我們約在東西向那裡。B男：
一下來的檳榔攤。A男：紅娘喔!B男：下來往豐原方向那邊。」等語。
2.於同年三月二十九日之通話內容略以：「A男： 柏亭 （指被告）喔，你這幾天很忙嗎？B男：還好。A男：你方便嗎？
B男：有啊，你過來找我。A男：你在哪裡？B男：我在家裡。A男：那我到瑞穗國小打給你。B男：好啊。A男：那我現在過去。B男：好啊。」、「A男：柏亭，我快到瑞穗國小了。B男：好。」等語。
3.於九十八年四月四日之通話內容略以：「A男：柏亭（指被告）喔，我到瑞穗國小這邊了。B男：好我現在下去。」等語。
此有證人丙○○所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵卷第三、四頁）在卷足參。以上相互參酌，核與被告及證人丙○○所述之愷他命交易金額、地點相符，足認被告上揭之自白與事實相符，而足採信。
㈡被告雖辯稱於九十八年四月四日並未與其女友郭怡君共同販
賣第三級毒品與證人丙○○云云，惟證人丙○○於本院審理時已具結證稱：九十八年四月四日之行動電話通訊監察譯文內容係其與被告女友之對話，當時知道那是被告之女友，因被告女友告訴其被告在上廁所，有什麼事可以跟她說，其乃向被告女友表示要購買愷他命，希望品質不要像上次這麼差，被告女友回答這次OK啦！後來被告有再與其聯絡交易地點等語（見本院九十八年八月十九日審判筆錄）。而於九十八年四月四日，被告所使用之門號0000000000號確有與證人丙○○所使用之門號0000000000號行動電話有通話聯繫，其通話內容略以：「B女（指被告女友郭怡君）他在廁所喔，你跟我講，我跟他說。A男：我要還1,
000塊給他，他方便（通訊監察譯文誤載為方面）嗎？B女：OK啊。A男：看有沒有好一點，上次那個好差。B女：這次的OK啦!A男：那我到瑞穗國小再打給你們。B女：好。
」等語，此有前揭行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第三頁反面），參以被告亦不否認該次接聽電話之人確係其女友郭怡君之情，顯見案外人郭怡君於該次與證人丙○○交易愷他命之犯行中，確實負責接聽電話，且談及愷他命交易事宜，並將證人丙○○欲購買愷他命之意思轉達給被告，之後即由被告前往交易地點交付愷他命，則案外人郭怡君顯已參與販賣愷他命之構成要件行為，被告與案外人郭怡君就此部分販賣愷他命之犯行間應有犯意聯絡及行為分擔，灼然甚明。因案外人郭怡君係被告之女友，二人關係甚為密切，則被告為迴護案外人郭怡君，而未能坦承該次係與案外人郭怡君共同販賣愷他命與證人丙○○，亦應與常情無悖，是被告此部分所辯，應屬無據，不足採信。
㈢被告雖另辯稱：於九十八年五月十三日並未販賣愷他命與證
人丙○○，當日並未成交云云，且選任辯護人亦為其辯稱：倘證人丙○○確有其所述於九十八年五月十三日向被告購買五百元之愷他命，依被告自承係以從中扣留一些作為報酬，則五百元之愷他命毛重當不足零點五公克，遑論達到零點七公克，是證人丙○○於該日被查扣之愷他命應與被告無涉云云。然：
1.被告所有之門號0000000000號行動電話與證人丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，自九十八年五月十三日凌晨一時三十九分零二秒許、同日凌晨一時四十六分零三秒許、同日凌晨一時五十三分十六秒確有密集之通話紀錄，其中於九十八年五月十三日凌晨一時三十九分零二秒許通話內容略以：「A男（指證人丙○○）：布丁（指被告）在嗎？……（換B男即被告接聽）B男：喂。A男：很久沒聯絡了。B男：對啊。A男：你方便嗎？B男：
有。A男：不然我先還你一千。B男：好啊。A男：我到豐原打給你。B男：好。」等語；於同日凌晨一時四十六分零三秒許之通話內容略以：「B男： 家偉 ，你先拿五百給我就好了，你要先拿一千給我我怕我用不到那？A男：沒關係，那就五百。B男：我家裡知道嗎？A男：你家斜對面是不是SEVEN？B男：中正路上面而已。A男：我知道那邊。B男：SEVEN斜對面旁邊有一間廟。A男：我到廟等你喔？B男：你到廟打給我。A男：好。」等語；同日凌晨一時五十三分十六秒通話內容略以：「A男：布丁喔，你家哪有廟？還是我記錯？……B男：你現在哪裡？A男：SEVEN啊。B男：什麼路？A男：中正路，天橋上來SEVEN。B男：不然你在中山路跟中正路等我。A男：路口喔？B男：對。A男：
那就紅綠燈那邊吧？B男：對。A男：好。」等語，此有證人丙○○所使有之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷足參（見偵卷第四頁）。而據證人丙○○於偵查中具結證稱：所謂「布丁」應是 柏廷 之意等語（見偵卷第二十六頁反面），復參酌被告前揭自承三次販賣愷他命與證人丙○○之行動電話通訊監察譯文內容，所謂「還」多少錢應係該次愷他命之交易金額，而非指證人丙○○有欲返還被告欠款乙情，足證被告於九十八年五月十三日確有與證人丙○○以電話聯絡販賣愷他命之價錢為五百元及交易之地點等相關事宜，是被告前揭所辯係到現場發現毒品數量不夠，臨時決定不賣給證人丙○○了，當日並未成交云云，已與卷證不符，並不可採。
2.被告所供述究有無於每次販賣與證人丙○○之愷他命中自行扣留一些毒品供己施用一節，前後供述不一，是其此部分供述是否可採，已屬有疑，又以五百元究係可購買多少重量之愷他命，可能會因愷他命之品質、購買數量、買賣雙方之交情等有所不同，不可一概而論，是被告及其辯護人前揭所辯，均非可採。
3.況證人丙○○已於本案審理時具結證稱：九十八年五月十三日凌晨打電話被告，跟被告說要拿一千元之愷他命，到了交易地點以後，被告說沒有一千元的貨，所以其只拿到五百元之愷他命一包，嗣來不及施用，就在當天下午一時許為警查獲持有該包愷他命等語（見本院九十八年八月十九日審判筆錄），並於本院審理時證述：向被告購買後即在當日下午被查獲，記憶深刻，不可能陳述錯誤等語，以證人丙○○當日甫向被告購得愷他命後旋即為警查獲之情觀之，證人丙○○上揭所述有於九十八年五月十三日以五百元向被告購買愷他命乙節，應係在印象深刻之情況所為之陳述，而堪信為真。再者，縱證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院九十二年度臺上字第五五六六號判決意旨可資參照。本件證人丙○○於九十八年五月十三日第一次警詢（見警卷）及九十八年五月十四日偵查中（見偵卷第二十六頁反面），就於九十八年五月十三日向被告購買愷他命之金額或有出入，惟無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節；況人之記憶本屬有限，證人丙○○於該次警詢就其多次向不同之人購買不同級毒品，所為之事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認上揭證人所述確有向被告購買愷他命之主要證詞為不可採。況證人丙○○於九十八年五月十三日凌晨一、二時許，向被告購得愷他命後，旋於同日下午一時許，為警在臺中縣○○鄉○○路○○號之一查獲，並扣得該尚未及施用之愷他命一包（本院九十八年度毒聲字第三０三號扣案），有臺中市警察局解送人犯報告書、證人丙○○之警詢筆錄在卷可稽，而該包扣案疑似愷他命經送鑑定後，確實檢出愷他命成分（原淨重０點五一三０公克，驗餘淨重０點五一二三公克，外包裝因與愷他命相結合無從析離，而應視為愷他命），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書一份在卷可稽（本院卷第六六頁）；又證人丙○○本院審理時所證述係本欲向被告購買愷他命一千元，因數量不足始以五百元購買等語，亦核與上揭行動電話通訊監察譯文顯示之內容相符，應認證人丙○○於本院審理時關於此部分具結證述之情節與事實相符，堪予採信，是證人丙○○有於九十八年五月十三日以五百元向被告購買愷他命一包之事實，應足認定。
㈣被告與證人丙○○約定愷他命交易金額，並由被告交付愷他
命及收取價款，此類交易型態顯與買賣相當，且買賣愷他命係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，又按我國查緝販賣愷他命執法甚嚴，對於販賣愷他命者尤科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖因被告否認有於九十八年五月十三日之販賣愷他命犯行，且證人亦未能就被告各次販出愷他命之重量為精確之證述，故未能確實計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。是以，因第三級毒品愷他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命，益徵被告確有販賣愷他命以營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告確有於上揭所述之時間、地點，以上揭之方
式，各販賣愷他命與證人丙○○，且販賣所得共計三千五百元等事實，即可認定，是被告上揭所辯，乃事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第四條第三項，雖業經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號令公布，然因該條例第三十六條係規定：「本條例自公布後六個月施行」，是迄今該條例之修正規定應尚未生效施行（法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二九七號函、九十八年六月十八日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會決議參照），是本件就上揭毒品危害防制條例修正部分，即無須比較新舊法，合先敘明。查愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品。核被告甲○○所為如附表所示之四次販賣愷他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。又被告所為如附表編號三所示之販賣愷他命犯行即於九十八年四月四日所為之販賣愷他命之犯行，與其女友郭怡君間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴人未予論及，尚有未洽。被告上開四次販賣愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣愷他命他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，並考量被告販賣愷他命之次數、販賣之所得、數量非鉅，對象僅有一人，犯罪之動機、方法、手段及犯後坦承部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又公訴人雖具體求處被告應判處應執行之刑有期徒刑十年，然本院審酌上情，認被告以量處如主文所示之應執行刑為適當，公訴人求處之刑尚嫌過重，併此敘明。
三、從刑沒收部分：㈠毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。至於共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，有最高法院九十一年度臺上字第二四一九號、八十八年度臺上字二０三九號、九十三年度臺上字第二七四三號、九十八年度臺上字第九六九號判決意旨可資參照。準此：
1.扣案之供被告各次販賣愷他命所用之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），係被告所有且供其販賣愷他命所用之物，業據被告供承在卷（見本院九十八年八月十九日審判筆錄），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在如附表所示之各次犯行之主文項下分別予以諭知沒收之。
2.被告所為如附表編號一、二、四所示之因販賣愷他命之所得（合計為二千五百元），係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在各
主文項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告所為如附表編號三所示之因販賣愷他命之所得一千元，係被告因共同犯罪所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予諭知與共同正犯郭怡君連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡毒品危害防制條例十八條第一項後段規定查獲之第三級毒品
，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；該條例對於販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，有最高法院九十六臺上字第二四二七判決足參。又按刑法第三十八條第一項第一款規定，違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係採義務沒收主義，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收，有最高法院九十八年度臺上字第九六九號判決意旨可資參照。查證人丙○○於另案（本院九十八年度毒聲字第三０三號）為警查扣之毒品一包，經行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果判定檢出愷他命（Ketamine），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書（見本院卷第六十六頁）在卷可稽，且該包愷他命（原淨重０點五一三０公克，驗餘淨重０點五一二三公克，外包裝因與毒品愷他命相結合無從析離，而應視為愷他命）係證人丙○○甫向被告購入而被查獲，業據證人丙○○於本案審理時證稱屬實（見本院九十八年八月十九日審判筆錄），自應屬被告犯如附表編號四所示之販賣第三級毒品罪之物，而為與本案相關之違禁物，依前揭最高法院判決意旨，應在如附表編號四所示之主刑之後，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
㈢不諭知沒收之說明：
另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書（現已修正為刑法第四十條第二項）由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院七十八年臺非字第七八號判例意旨參照）。是：
1.被告為警於九十八年五月二十六日下午七十四十分許持本院搜索票在其臺中縣豐原市○○路○○○號住所扣得之愷他命一包（原淨重０點四二六公克，驗餘淨重０點四二五公克，外包裝因與毒品愷他命相結合無從析離，而應視為愷他命），以及經被告帶同警方前往其臺中市○區○○路○○○號公園大飯店五０六室居所查扣之愷他命一包（原淨重二點二九０公克，驗餘淨重二點二八八公克，外包裝因與毒品愷他命相結合無從析離，而應視為愷他命），前開二包愷他命雖均屬違禁物，然被告已於本案審理時供稱：扣案之二包愷他命係始九十八年五月十八日購入供自己施用，與本案無關等語（見本院九十八年八月十九日審判筆錄），檢察官復未聲請單獨宣告沒收，則依上揭判例意旨所示之主從刑不可分原則，上揭被告扣案之愷他命二包應由檢察官依法處理，自無從於本案中併予宣告沒收。
2.又被告為警於九十八年五月二十六日下午七時四十分許持本院搜索票在其前揭臺中縣豐原市○○路住所扣得之夾子一支、卡片一張、吸管一支及鐵盒一個等物，雖係被告所有，但尚無證據證明係供被告犯前揭犯罪所用或預備或因犯罪所得之物，亦均非屬違禁物，爰不宣告沒收。
3.另未扣案之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），雖係供被告所為如附表編號四所示之犯罪所用之物，然被告於本院審理時已否認為其所有，亦無任何證據顯示上開門號之行動電話係被告所有，又不屬違禁物，核與毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條沒收之要件均屬有間，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年9月9日
刑事第十一庭審判長法官李雅俐
法官羅智文法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀(應敘述具體理由並按他造當事人之人數附繕本)。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。「切勿逕送上級法院」
書記官蕭訓慧中華民國98年9月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬──────┬────────┬───────────┐│編號│販賣時間、地│販毒數量及所得（│主文（所犯罪名及應處之│││點及方式│單位：新臺幣）│刑）│├─────┼──────┼────────┼───────────┤│一│詳如犯罪事實│愷他命一包，販賣│甲○○販賣第三級毒品，│││欄一、㈠所示│毒品所得一千元。│處有期徒刑伍年貳月。未│││││扣案之販賣第三級毒品所│││││得新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之；扣案之│││││門號000000000│││││四號行動電話（含SIM卡│││││壹張）壹支，沒收。│├─────┼──────┼────────┼───────────┤│二│詳如犯罪事實│愷他命一包，販賣│甲○○販賣第三級毒品，│││欄一、㈡所示│毒品所得一千元。│處有期徒刑伍年貳月。未│││││扣案之販賣第三級毒品所│││││得新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之；扣案之│││││門號000000000│││││四號行動電話（含SIM卡│││││壹張）壹支，沒收。│├─────┼──────┼────────┼───────────┤│三│詳如犯罪事實│愷他命一包，販賣│甲○○共同販賣第三級毒│││欄一、㈢所示│毒品所得一千元。│品，處有期徒刑伍年貳月│││││。未扣案之販賣第三級毒│││││品所得新臺幣壹仟元與郭│││││怡君連帶沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其等│││││財產連帶抵償之；扣案之│││││門號000000000│││││四號行動電話（含SIM卡│││││壹張）壹支，沒收。│├─────┼──────┼────────┼───────────┤│四│詳如犯罪事實│愷他命一包，販賣│甲○○販賣第三級毒品，│││欄一、㈣所示│毒品所得五百元。│處有期徒刑伍年貳月。未│││││扣案之販賣第三級毒品所│││││得新臺幣伍佰元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之；扣案之│││││門號000000000│││││四號行動電話（含SIM卡│││││壹張）壹支，沒收；另案│││││（本院九十八年度毒聲字│││││第三０三號）扣案之第三│││││級毒品愷他命一包（原淨│││││重零點伍壹叁零公克，驗│││││餘淨重零點伍壹貳叁公克│││││，外包裝因與第三級毒品│││││愷他命相結合無從析離，│││││而應視為第三級毒品愷他│││││命），沒收。│└─────┴──────┴────────┴───────────┘