裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國103年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第588號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告任育樹選任辯護人陳怡文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第11039號），本院判決如下：
主文任育樹販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。扣案之含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形錠劑叁拾顆（驗餘淨重陸點壹肆貳捌公克）、含有第四級毒品 佐沛眠 成分之白色長橢圓形錠劑貳拾顆（驗餘淨重貳點陸伍捌柒公克）及行動電話壹具（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹枚）均沒收。
事實
一、任育樹明知其於天主教耕莘醫院就診，經醫師開立之內含氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2）成分之美得眠錠、含佐沛眠（Zolpidem）成分之使蒂諾斯膜衣錠，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級毒品、第四級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品及第四級毒品以營利之犯意，於民國103年4月9日，利用電腦設備連結至網際網路，在「UT網際空間」聊天室內，以代號「想幫高帥西裝哥打手槍」為暱稱，刊登「有人失眠需要安眠藥請密我」之訊息，向不特定人兜售第三級、第四級毒品，適有員警 謝英山 於同日下午3時27分許執行網路巡邏勤務時發覺上開訊息有異，旋即使用代號「小軌」與之對談，任育樹即表示「美得眠30顆900」、「使蒂諾斯20顆60」等語，並提供其所持用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為「000000000」，業經檢察官當庭更正）予謝英山，用以聯繫買賣第三級毒品及第四級毒品之事宜，員警謝英山基於偵查犯罪之目的，乃佯裝買家並約定在新北市○○區○○路一段85巷口即南勢角捷運站出口前進行交易。嗣任育樹依約於同日下午5時15分許，攜其所有含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形錠劑30顆、含有第四級毒品佐沛眠成分之白色長橢圓形錠劑20顆在上開地點與謝英山碰面，並出示前揭藥錠予員警謝英山表示欲販賣該毒品，即為員警謝英山當場查獲而未遂，並當場扣得含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形錠劑30顆（驗餘淨重共計6.1428公克）、含有第四級毒品佐沛眠成分之白色長橢圓形錠劑20顆（驗餘淨重共計
2.6587公克）及行動電話1具（內含0000000000號門號SIM卡1枚），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、本判決下列所引用認定犯罪事實之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告任育樹於偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱（見103年度偵字第11039號卷第5-7頁、第30頁、本院卷第37頁反面、第47頁），並有新北市政府警察局土城分局廣福派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警謝英山職務報告、「UT網際空間」聊天室網頁擷取畫面、天主教耕莘醫院藥袋影本各1份等（見同前偵卷第10-12頁、第4頁及反面、第48-51頁、第16-17頁）在卷可稽。
又扣案之白色圓形錠劑30顆經鑑定後，為淨重6.1600公克，取樣0.0172公克，餘重6.1428公克，檢出含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）之成分；白色長橢圓形錠劑20顆，經送鑑定後，認淨重2.6870公克，取樣0.0283公克，餘重
2.6587公克，檢出含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心103年4月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可參（見同前偵卷第36頁），復有上開藥錠及行動電話1具（內含0000000000號門號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足見被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照），且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：被告於本院準備程序時已自承；伊至天主教耕莘醫院拿藥，吃剩下的就想貪小便宜拿來賣等語明確（見本院卷第37頁反面），則被告以健保給付之慢性病連續處方或免費取得藥物後，復以美得眠30顆900元、使蒂諾斯20顆600元之價格販賣含有第三、四級毒品氟硝西泮、佐沛眠成分之扣案藥錠，顯見被告販售前揭毒品確有從中獲取差價之營業意圖等情甚明，是被告就本件販賣毒品之行為，有營利之意圖及事實，已屬灼然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級、第四級毒品未遂之犯行應堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、所犯法條及罪數：
㈠、按氟硝西泮、佐沛眠分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款規定之第三級、第四級毒品，非經許可，不得販入或販出，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪、同條第4項、第6項之販賣第四級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例，就第三、四級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有暨持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（同條例第
4條第3項、第4項、第5條第3項、第4項、第11條第5項、第6項規定參照），至單純持有第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上者，則未設刑罰，自不為罪，茲被告雖因販賣第三、四級毒品氟硝西泮、佐沛眠而持有該等毒品，然被告身上所扣得含有第三、四級毒品氟硝西泮、佐沛眠成分藥錠，未有證據顯示其所持有之第三、四級毒品氟硝西泮、佐沛眠純質淨重已達20公克以上，則本件尚不生被告持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。被告以一販賣行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
二、刑之加減：
㈠、被告於客觀上已著手於販毒行為之實行，但因買方係員警喬裝而未能成交，為未遂犯，依刑法第25條規定第2項規定，減輕其刑。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決參照），查被告於警詢、偵查中就其販賣第三級毒品、第四級毒品之交易過程，包括與佯裝為買家之員警謝英山聯絡經過、約定之交易內容等細節，於警詢、偵查中均已供述明確，復且於本院審理中為認罪陳述，被告實已對自己被疑為犯罪之事實是認，可認其於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。
三、量刑審酌事由：
㈠、爰審酌被告並無前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，素行尚佳，因一時貪念販賣藥錠，惟販賣數量甚微、亦未成交，對社會秩序所生危害程度非鉅，兼衡被告之犯罪動機、專科畢業之智識程度、尚有母親待其奉養等家庭狀況及坦承犯行、態度良好之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡、又查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，且其因一時貪念而一時失慮犯下本案犯罪，嗣後已心生悔意並於偵審中均坦承犯行，尚知悔改，且有疾病須長期就醫，亦有天主教耕莘醫院診斷證明書1紙附卷可參（見本院卷第41頁），本院認被告經此教訓應能知所警惕而無再犯之虞，故認無逕對被告施以刑罰之必要，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑
2年。
四、沒收方面：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再該條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第72
7號判決意旨參照）。
㈡、查本件扣案之含有第三級毒品氟硝西泮成分之美得眠錠30顆、含有第四級毒品佐沛眠之使蒂諾斯膜衣錠20顆（因鑑定所需而取樣分別用罄部分，既已滅失，自毋庸為沒收之諭知，併此敘明），均為本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收。扣案之行動電話1具（內含0000000000號門號SIM卡1枚），係被告所有供犯本案所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中華民國103年9月17日
刑事第十一庭審判長法官朱嘉川
法官羅惠雯法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官吳俞玲中華民國103年9月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。