裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2069號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2069號上訴人即被告 呂祥雄 上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度原訴字第2號，中華民國107年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第8412號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂祥雄為兩岸文化事業有限公司負責人、 吳廷宏 （經原審判決應執行有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年確定）為那魯灣傳播股份有限公司負責人（下稱那魯灣公司），又 楊國麟 、 黃國欽 （以上2人均經原審各判決有期徒刑壹年壹月，均緩刑參年確定）、 黃國忠 （已殁，另經檢察官為不起訴處分）分別與大陸地區人民余亞紅、唱 陽陽 、 張曉蕾 （上3人均另為不起訴處分）為男女朋友。渠等均明知余亞紅、 唱陽陽 、張曉蕾並非大陸地區廣東 宏泉 影視文化傳播有限公司（下稱廣東宏泉公司）之員工，不得以該公司員工及大眾傳播專業人士名義，申請進入臺灣地區進行商務考察或文化交流訪問，竟共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由呂祥雄於民國100年12月27日及
101年4月17日前某日，分別向楊國麟、黃國欽、黃國忠收取每件人民幣3,500元之費用(起訴書誤載為4000元，應予更正），將其中500元交給吳廷宏，由吳廷宏向內政部移民署申請辦理大陸地區人民入境臺灣地區時繳納規費，其餘3,
000元則由呂祥雄交予廣東宏泉公司，作為大陸地區人民成為該公司名義上員工之代價（無證據證明呂祥雄及吳廷宏有營利意圖）」，再將余亞紅、唱陽陽、張曉蕾之大陸地區人民身分證影本、照片、家庭成員姓名等資料，交由廣東宏泉公司之負責人 孫小涵 ，開立余亞紅、唱陽陽、張曉蕾分別為該公司剪接師、編輯、執行製作等不實內容之在職證明書，復由呂祥雄將上開在職證明、身分證明文件，及大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區專業人士來台從事相關活動名冊交予吳廷宏，並支付每件新臺幣3,000元代辦費用，再由吳廷宏出具保證書及製作不實之大陸地區專業人士申請來台從事相關活動理由及計畫書、大陸地區人民來臺從事相關活動行程表、那魯灣公司邀請函，於100年12月27日、10
1年4月17日分別持余亞紅（該次團體名冊尚有大陸地區人民 顧明子 、 劉媛媛 、 李濤 ），及唱陽陽、張曉蕾之上開在職證明及大陸地區人民入出臺灣地區申請書等資料，以大眾傳播專業人士交流名義，向址設臺北市○○區○○街○○號之內政部入出國及移民署（於104年1月2日更名為內政部移民署，下稱移民署）臺北市服務站提出申請而行使之，迨移民署分別於101年1月10日、同年5月3日核准後，余亞紅即於101年1月23日入境臺灣地區、於同年2月18日離境，張曉蕾於101年5月4日入境、於同年月12日離境，唱陽陽於
101年6月22日入境、於同年7月6日離境，均足以生損害移民署管理大陸地區人民入境臺灣地區之正確性。嗣移民署針對新北市轄內曾以專業交流名義來臺，且現在臺有固定住居之大陸地區人民進行清查，始發覺上情。
二、案經移民署北區事務大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告呂祥雄雖坦承上揭使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，惟辯稱：其只是把楊國麟委託之資料拿回來臺灣給吳廷宏，他們的錢也是拿回來交給臺灣、大陸兩方，其本身沒有拿錢，只是義務幫忙；所有資料、文件都是吳廷宏做的、填寫的。申請大陸人士來臺灣其做了20幾年，因為官方沒有互相往來，所以大陸人士要來臺灣要透過民間的協會、公司申請，要找民間開證明，這個案子是正常手續邀請，到臺灣以後就是楊國麟要負責。其在拘留時說的有些恍惚，於原審問其他們到臺灣之後誰要執行部分，當時說是其，不過實際上應該是楊國麟要執行，事後其詢問廣東宏泉公司，張曉蕾確實有在廣東宏泉公司上班云云。惟查，上開事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第213頁），核與證人即同案被告吳廷宏、楊國麟、黃國欽及證人余亞紅於警偵訊之證述、證人 吳亦偉 於警詢中之證述情節相符（見
105年度偵字第8412號卷【下稱偵卷】第10至12頁、第19至
21、25至26頁、第28至31頁背面、第46至47、130至133、
165至167、173至174、188至189頁、第191至193頁背面），並有大陸地區人民余亞紅、唱陽陽、張曉蕾之大陸地區人民出入臺灣申請書、廣東宏泉公司在職證明書、個人簡歷、大陸地區專業人士來臺從事相關活動團體名冊、理由及計畫書、行程表、那魯灣公司邀請函、內政部移民署大陸同胞來臺查詢結果及旅客出入境紀錄表等資料在卷可稽。至被告於本院所辯張曉蕾有在廣東宏泉公司上班云云，並未提出任何證據以實其說，而依其在警詢時所供：張曉蕾係綽號「 金剛 」者之女朋友要申請來臺，當時張曉蕾還是學生沒有工作，無法提出在職證明，其告知可以幫她問廣東宏泉公司負責人孫小涵是否願意幫她開立在職證明及辦理相關手續，經孫小涵同意後，孫小涵收費人民幣0000-0000元，其忘記當時是金剛跟張曉蕾直接去找孫小涵開立在職證明，還是孫小涵開立張曉蕾不實的在職證明後直接給其，其再把開立在職證明的費用0000-0000元直接匯給孫小涵，後來其取得張曉蕾的不實在職證明，連同身分證影本及照片，回臺時交給吳廷宏，其告知吳廷宏張曉蕾何時來臺及預定在臺停留時間，吳廷宏就根據這些去編製「大陸地區人士來臺從事相關活動行程表」、「大陸地區專業人士申請來臺從事相關活動理由及計畫書」、「保證書」、「邀請函」等，然後到移民署送件申請等語（見偵卷第42頁），應以其先前所為詳述犯罪動機、過程等細節之自白為可採。其所本院所辯，乃屬事後卸責之詞，並不可信。其於原審之自白核與事實相符，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，應依同條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪論處，以及犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。就使大陸地區人民余亞紅非法進入臺灣地區部分，被告與吳廷宏、楊國麟有犯意聯絡及行為分擔；就使大陸地區人民唱陽陽非法進入臺灣地區部分，被告與吳廷宏、黃國欽有犯意聯絡及行為分擔；就使大陸地區人民張曉蕾非法進入臺灣地區部分，被告與吳廷宏、黃國忠（已歿，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告與吳廷宏、楊國麟、黃國欽使上開大陸地區人民非法進入臺灣地區，並製作及行使不實之業務上文書，均分別係一行為同時觸犯上開2罪，應依刑法第55條前段規定，各從一重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。又該罪係侵害國家法益之罪，無論其以一行為使大陸地區人民非法進入臺灣地區之人數多寡，均僅成立一罪，不以其使大陸地區人民非法進入臺灣地區之人數計其罪數（最高法院88年度台上字第5596號判決參照），是被告第2次（即101年4月17日）之申請行為，雖同時使2大陸女子（即唱陽陽、張曉蕾）進入臺灣地區，此部分仍僅成立1罪。被告先後2次使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，犯意各別、行為不同，應分論併罰。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第215條（原判決漏載）、第55條、第51條第
5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例經判刑之前科，既知悉我國對於大陸地區人民來臺設有法令限制，且本案3名大陸女子來臺之目的均在探視其等男友，並非從事商務考察或文化交流。被告仍接受黃國欽、楊國麟、黃國忠委託，替其等向廣東宏泉公司取得不實之在職證明，復將相關資料交予吳廷宏由其代辦大陸女子之入境事宜；吳廷宏明知該等大陸地區人民來臺係從事與許可目的不符之活動，仍製作業務上不實文書並持以向主管機關申請入境而行使，使該3女子非法進入臺灣地區，致主管機關對大陸地區人民入臺審查之正確性受影響。被告非法使大陸女子來臺之次數共2次，非法入境之人數各為1人、2人，然無證據證明其等有營利意圖或因此獲利；暨被告於審理中皆坦承犯行、已有悔意，楊國麟與大陸女子余亞紅現為夫妻關係並定居我國等一切情狀，各量處有期徒刑1年4月，並定其應執行有期徒刑1年6月，又被告固向楊國麟、黃國忠及黃國欽收取每件人民幣3,500元之費用，然其將其中500元交給吳廷宏，由吳廷宏辦理大陸女子入境時繳納規費之用，其餘3,000元則由被告交予廣東宏泉公司，是被告並未因此得利，自無需沒收犯罪之不法所得，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。上訴意旨稱廣東宏泉公司開具工作證明需要公證，因此工作證明非虛，且被告只是受託辦理通行證，回臺灣後交由吳廷宏管理，本案進入臺灣地區之大陸地區人民，於抵臺後之行程亦係由楊國麟負責云云，然上開事證明確，業如前述。是被告猶執前詞，上訴否認犯罪乃係事後卸責之詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國107年10月18日