裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第1184號民事判決
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣橋頭地方法院民事判決105年度訴字第1184號原告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 鍾雯光
劉美蓉 陳依伶 律師被告 蕭東祥
林許慧英 上列一人訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告蕭東祥未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告蕭東祥積欠原告本金新臺幣（下同）200萬元債務未償，經原告取得臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）93年度執字第4672號債權憑證。被告蕭東祥於民國86年5月20日以其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），為訴外人 葉愛月 設定擔保債權總金額300萬元、清償日期為86年8月16日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權嗣於104年3月3日以讓與為原因，辦理變更登記權利人為被告林許慧英。原告於103年12月16日向臺灣高雄地方法院（下稱雄院）聲請強制執行系爭土地，惟因系爭抵押權之設定，致強制執行程序因拍賣無實益而終結。查系爭抵押權設定後歷經18年，被告蕭東祥均未就擔保債務為清償，原抵押權人葉愛月亦無聲請強制執行之記錄，且因原告聲請強制執行系爭土地，本院於104年2月28日通知葉愛月併案執行後，葉愛月非但未立即參與分配，反而於同年3月3日將系爭抵押權讓與被告林許慧英，與社會通念及常理不符，顯見系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告林許慧英並未交付借款予被告蕭東祥（原告不主張被告間就系爭債權係通謀虛偽意思表示，見本院卷第184頁）。原告基於上情，自得依民事訴訟法第247條規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告蕭東祥，請求被告林許慧英塗銷系爭抵押權之讓與登記。為此，提起本訴，並聲明：㈠確認被告二人間就被告蕭東祥所有系爭土地，於86年5月20所設定最高限額300萬元抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告林許慧英應將系爭土地於104年3月3日向高雄市旗山地政事務所設定之最高限額抵押權讓與登記予以塗銷。
三、被告林許慧英則以：被告林許慧英於86年間因他人介紹，與被告蕭東祥發生金錢借貸之債權債務關係，借葉愛月名義登記為抵押權人，被告蕭東祥除簽立借據外，並以系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，故系爭抵押權所擔保之債權存在，後來因為原告要拍賣系爭土地，葉愛月一直收到法院通知信，覺得很煩，所以才登記回來到被告林許慧英名下等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告蕭東祥未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項（僅整理有答辯被告部分）：
㈠、被告蕭東祥於86年5月20日以其所有系爭土地，為葉愛月設定系爭抵押權。系爭抵押權嗣於104年3月3日以讓與為原因，辦理變更登記權利人為被告林許慧英。
㈡、原告對被告蕭東祥有本金200萬元及利息之債權。
㈢、本院卷第82至85頁本票、借據、切結書及同意書形式上真正。
六、本件爭點：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡、原告得否代位被告蕭東祥請求被告林許慧英塗銷系爭抵押權讓與登記？
七、本院得心證之理由：
㈠、原告有無提起確認之訴之確認利益？按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告主張其為被告蕭東祥之債權人，前向雄院聲請強制執行拍賣系爭土地，惟因系爭土地存在系爭抵押權之設定，致原告之執行無實益而不能受償。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權是否存在，係屬不確定狀態，致原告就系爭土地得否受償之私法上地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去之，依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位蕭東祥請求被告林許慧英塗銷系爭抵押權設定登記？經查，原告主張被告間就系爭土地設定系爭抵押權，且被告蕭東祥對原告尚負有債務未清償等節，經其提出雄院民事執行處104年4月10日函文、系爭土地登記謄本、臺南地院93年度執字第4672號債權憑證為據（見本院卷第9、10、21、22、60至62頁），被告林許慧英對於上情亦無爭執（見本院卷第185頁），堪認原告此部分主張應為真實。原告固主張被告間並無借款債權存在，應由被告就交付借款一節舉證等語，惟按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例可資參照）。經查，被告林許慧英就被告蕭東祥向其借得250萬元款項之事實，業據提出本票、借據、切結書、同意書及證人 陳淑貞 、 賴素貞 本院證述為證（見本院卷第82至85、151至154、165至167頁），被告就其系爭本票、借據、切結書、同意書形式上不爭執（見本院卷第184、185頁），而依系爭借據載明：「新臺幣貳佰伍拾萬元正，本日收訖。前記款項，係依據民國八十六年五月十六日與臺端所訂抵押權設定契約書之借款，於本日領收清楚全部款項屬實，特立此借據交臺端收執作為後日之證據。」等語，是被告林許慧英提出之借款收據，其上業已載明被告蕭東祥收訖系爭抵押權之借款，核與證人陳淑貞、賴素貞於本院之證述相符（見本院卷第151至154、165至167頁），揆諸前揭說明，被告林許慧英主張被告蕭東祥向其借貸250萬元，洵屬有據。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而得由原告代位被告蕭東祥請求被告林許慧英塗銷系爭抵押權讓與登記，洵屬無據。
八、綜上所述，本件原告依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段、第242條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告蕭東祥請求被告林許慧英塗銷系爭抵押權之讓與登記，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年1月26日
民事第三庭法官吳芝瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月26日
書記官張瑋庭