裁判字號：臺灣高雄地方法院106年原簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度原簡上字第1號上訴人即被告 湯雯慧 義務辯護人 廖珮涵 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106年8月28日106年度原簡字第16號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第1683號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、湯雯慧前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於民國105年12月14日執行完畢。詎仍未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於106年2月8日某時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「○○大飯店」內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年2月9日中午12時52分許，在上開飯店10樓1007號房為警盤查，湯雯慧在員警未發覺犯罪之前，向員警坦承施用第二級毒品犯行，自首而接受裁判，復經警採集其尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者（詳後述），均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及上訴人即被告湯雯慧（下稱被告）知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見院二卷第30頁正面、第42頁反面至43頁正面），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、前揭事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第42頁反面，院二卷第30頁正面、第42頁正面），並有毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號：G053）、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月10日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：G053）、勘查採證同意書等在卷可稽（見警卷第16至18頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第2項就此分別定有明文。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於105年12月14日執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第二級毒品之罪，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告在偵查機關尚無具體事證懷疑其涉案前，即坦承施用第二級毒品犯行而願接受裁判之事實，此有警詢筆錄附卷可參，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段予以論罪科刑；量刑部分，則審酌被告前已因施用毒品案件經強制戒治後，理應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，實有不該；暨其動機、手段、智識程度係國中畢業、家境勉持之生活狀況、坦承犯行之犯後態度，及施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處有期徒刑3月，經核原審判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均核無違誤。
六、被告以原審量刑過重為由提起上訴，其意旨略以：我看過其他符合自首的情形，大多判處有期徒刑2月等語；辯護人則為被告辯護稱：被告生長之教育、就業資源均受到壓縮，又欠缺家庭支持，不幸因此陷入施用毒品之陷阱。而被告前經強制戒治完畢後，已有相當長的時間未再施用毒品，在欠缺社會資源之協助下，難以戒除毒品，請求依刑法59條規定酌減刑度並從輕量刑等語。惟：
㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審量刑並未逾越毒品危害防制條例第10條第2項法定刑之範圍，且業已審酌被告坦承犯行、家庭經濟狀況及施用毒品者具有病患性格之特別處境，並詳予具體說明其量刑之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用裁量權限之違法情事。又被告於
105年12月14日強制戒治執行完畢一情，業如前述。被告於強制戒治結束後2個月內，即再犯本案施用第二級毒品罪，尚與辯護意旨所述被告間隔相當時間未再施用毒品之情不符，亦徵被告猶未思積極戒毒，是原審判決審酌及此，於法定最低刑度有期徒刑2月以上，酌增1月，自難謂有何違法失當之處。
㈡另按刑法第59條固明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟審酌本案被告施用第二級毒品之犯罪情節，客觀上並無足以引起一般同情，對照毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪法定刑為3年以下有期刑，最低法定刑度為有期徒刑2月，原審就被告所犯施用第二級毒品犯行，係量處法定刑中次低之有期徒刑3月，顯已考量卷內全部有利於被告之量刑因素，並無情輕法重之之情形，自無刑法第59條酌量減輕規定之適用。綜上，原審對被告量處之刑經核並未逾越法定範圍，又無濫用量刑權限、違反罪責原則等不當或違法之處，量刑亦屬妥適，應予維持。被告及辯護人徒以上開理由指摘原審量刑過重，請求撤銷原判決，並予從輕量刑，委無可採。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官廖春源聲請簡易判決處刑；檢察官林圳義到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官張震法官陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年12月26日
書記官江孟姿◎附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。