裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第326號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第326號上訴人即被告 黃秀菊 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國100年5月16日100年度壢簡字第654號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度毒偵字第5785號），本院判決如下︰
主文原判決撤銷。
黃秀菊施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、黃秀菊前於民國97年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第193號為不起訴處分確定。詎仍不知悛悔，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於99年9月23日晚間6時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號住處，將甲基安非他命置入吸食器內燒烤並吸食所產生之煙霧，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間
7時30分許，在上址因另案遭警執行拘提而查獲，並扣得黃秀菊所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。上訴人即被告黃秀菊雖曾因另案遭羈押，然於100年6月16日交保釋放出所後即無再入監所之紀錄，此有被告之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可稽，嗣本院指定被告應於100年8月4日、同年9月28日、同年12月7日到庭，均經合法傳喚，被告無正當理由未到庭，此有本院各次之送達回證、刑事報到單在卷可稽，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告黃秀菊於警詢中坦承不諱，且被告為警查獲時所採集之尿液經送檢驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年10月6日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽，復有查獲現場暨扣案物照片6張附卷及吸食器1組扣案足憑，足認被告自白與事實相符。又被告前於97年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第
193號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用第二級毒品罪，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。原審認本件事證明確，逕以簡易判決處刑，並依毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪予以論科，判處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日，固非無見，惟就扣案之吸食器1組漏未斟酌予以沒收，則有未洽。被告之上訴意旨未具體表明或指出原判決有如何之採證、認事或用法有不當或違法之情，並無理由，然原審判決既有上開微疵，本院仍應依法將原判決撤銷改判。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參照）。查被告於98年7月間因施用第二級毒品，經本院以98年度桃簡字第2858號判決判處有期徒刑
4月，於98年11月16日確定，且於99年6月25日易科罰金執行完畢，原審亦據此執行紀錄依刑法第47條第1項規定論以累犯。惟被告前於97年11月30日及98年5月25日因涉嫌持有第一級毒品及偽造文書等案，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別以99年度偵緝字第1706號、100年度偵字第19425號案提起公訴，現由本院以100年度審易字第1637號、100年度審訴字第1789號案審理中。上開案件係於原審裁判後始經提起公訴，原審未及斟酌，然因該等案件日後有與本院98年度桃簡字第2858號案合併定應執行刑之可能，是揆諸前揭最高法院判決意旨，上開有期徒刑4月既尚難斷言已執行完畢，自宜從有利被告之認定，認本件不適用刑法第47條第1項之規定論以累犯。爰審酌被告已實施觀察、勒戒，於執行完畢釋放出所後5年內再犯本件施用毒品犯行，其所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，顯見其意志不堅，惟兼衡其施用毒品之犯罪手段乃戕害一己之身體健康，且犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。扣案之吸食器1組為被告所有且係供犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官許曉微以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳孟君中華民國100年12月21日附錄本案論罪科刑之參考法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。