臺灣高雄地方法院101年度易字第856號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第856號刑事判決

裁判日期：民國101年12月25日

裁判案由：業務侵占

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第856號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李榮吉選任辯護人阮文泉律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24101號），本院判決如下：
主文李榮吉無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李榮吉係址設○○縣○○鎮○○里○○路○○○號「○○○渡假旅店」（下簡稱○○○）之執行合夥人，為從事業務之人，於民國99年1月至12月間，意圖為自己不法之所有，基於單一之侵占故意，接續指示該旅店不知情之會計甲○○，將其所掌現金用於支付被告個人在○○○○○建物之工程款合計新臺幣（下同）524,500元，並以借支名義要求甲○○交付共373,600元，用於其個人之消費，另指示甲○○將所掌現金匯入李榮吉擔任實際負責人之○○建設開發有限公司（下稱○○公司）在合作金庫銀行北岡山分行帳號0000000000000號帳戶內共1,956,540元，惟該款項中僅有763,053元（補充理由書中將此部分金額更正為936,627元）用於支出○○○之費用，其餘款項則流用於○○公司其他費用。○○○迄99年底盈餘至少為1,101,369元（補充理由書更正為1,412,371元），然被告堅不分配盈餘與告訴人即合夥人乙○○，亦拒絕告訴人查帳，嗣經偵查後，被告始提出○○○營業明細表，然依該營業明細表顯示○○○99年底盈餘僅為637,601元，而以此方法至少侵占463,768元（補充理由書更正為774,700元）。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語（起訴書誤載為335條第2項）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照。本件既為被告無罪之判決，即無須論述以下所採用之證據有無證據能力，合先敘明。
三、次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；換言之，被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院52年度台上字第1300號判例、94年度台上字第3326號判決參照）。末按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，有最高法院68年台上字第3146號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人即○○○會計甲○○於偵訊中之證述，及被告提出之○○○各項表單（含99年1月至12月營業明細表、零用金支出明細表、請款單、現金支出傳票、付款簽收簿）、證人即會計甲○○所製作之○○○店99年1月至11月支出明細表、○○公司帳戶交易明細表、檢察事務官查核報告表、應有盈餘計算表為其論據，並以：依應有盈餘計算表顯示（參本院卷第72頁至第74頁），99年該旅店資盈餘為1,412,371元，但被告製作營業明細表卻僅有盈餘637,601元，顯然被告侵占774,770元等語，為其證明之方法。訊據被告固坦承告訴人係○○○之合夥人，且該旅店由其負責經營管理，其並曾指示該旅店之會計甲○○，將所掌現金用於支付被告個人在○○○○○建物之工程款，又以借支名義向會計甲○○拿取現金，另指示會計甲○○將所掌現金匯入其擔任實際負責人之○○公司在合作金庫銀行北岡山分行帳號0000000000000號帳戶之事實，惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊所借支之款項及會計所支付之工程款，伊每個月底都會算清楚，另外○○○因為已經解散，無法開立支票帳戶支付各項費用，所以才會要會計將○○○之現金存入伊擔任實際負責人之○○公司帳戶，再利用該公司帳戶開立支票，支付○○○之各項費用等語（參本院卷第93頁至第95頁）。經查：
㈠被告於99年間實際經營○○○，證人甲○○則擔任○○○之
會計，○○○之收入皆由證人甲○○收受，日常店內之零用金支出亦由證人甲○○負責，證人甲○○並製作流水帳。班卡拉之大筆採購支出，則未經由證人甲○○，而係由被告自行處理，並製作總帳。另被告曾指示證人甲○○，將其所掌現金用於支付被告個人在○○○○○建物之工程款，又以借支名義要向證人甲○○拿取現金，另指示證人甲○○將所掌現金匯入被告擔任實際負責人之吉熊公司在合作金庫銀行北岡山分行帳號0000000000000帳戶，並以該帳戶支票，用於支出○○○之費用等情，有被告於本院審理中陳述在卷可憑（參本院卷第93頁至第98頁），核與證人甲○○於偵訊中所證相符（參偵卷第26頁至第30頁、第62頁至第64頁），復有被告提出之○○○99年1月至12月營業明細表、零用金支出明細表、請款單、現金支出傳票、付款簽收簿（參偵卷第72頁至第80、第82頁至第93頁、第113頁至第172頁、第204頁）、證人即會計甲○○所製作之○○○店99年1月至11月支出明細表（參偵卷第8頁至第18頁、第41頁）、○○公司設立登記表、帳戶交易明細表（參偵卷第44頁、第103頁至第111頁）在卷可憑，此部分之事實，堪以認定。
㈡被告對○○○自成立迄99年間之股東內部關係，於本院審理
中陳稱：伊於96年5月1日就與告訴人等五人合夥成立○○○，但那時候伊沒有管經營的事，都是由告訴人及丙○○在處理。後來因為他們經營到最後沒有錢，欠了一百多萬元的水電、幾十萬的貨款，所以找伊提供資金，伊又再出了一百七、八十萬，他們又叫伊進去經營，把整個公司接收起來，伊又花了六百萬元把股東的股份吃起來，總共吃了三股，就是告訴人、丁○○、還有一個不出名的李教授的股份。至於丙○○之股份，因為丙○○從公司拿了一百六十幾萬元出去，沒有還，所以伊才會召開股東會議要查清楚，而且拒絕吃下丙○○的股份。之後據伊所知，告訴人又去私下跟丙○○把他的股份吃下來，但是又沒有償還欠公司的錢等語（參本院卷第95頁至第97頁）。告訴人於偵訊中就此部分則證稱從未經營過○○○等語（參他字卷第26頁）。惟經本院依職權調閱○○○登記卷宗，可知○○○於96年設立之初，僅登記告訴人與丙○○二位股東，並以告訴人為董事（參本院卷第60頁至第68頁登記卷影本），佐以告訴人及丙○○於96年間有支領薪水每月各50,000元之紀錄，有付款簽收表在卷可憑（參本院卷第28頁至第28頁第31頁），可認於○○○設立之初，確如被告所言，係由告訴人及丙○○經營無訛，告訴人此部分陳述顯與事實相違，難以採信。其後被告於97年1月間，曾經召集股東會，其內容主要係○○○資金不足，股東同意由被告代墊支付貨款，並以每月盈餘分期償還，另提及丙○○對○○○之欠款如何處理，及由被告取得○○○主導權等，有會議記錄乙份附卷可證（參本院卷第84頁）。可知○○○公司確如被告所言，曾資金發生困難，而丙○○亦確實有積欠○○○債務，該次股東會並請被告注入資金，取得主導權。再參以本件告訴人於告訴之初提及將所有之○○○股份售予被告，另由丙○○處取得○○○股份，有告訴狀及所附讓渡證書、股權與借貸交換協議書在卷可稽（參他字卷第
1頁、第5頁、第6頁），亦與被告上開○○○股權轉讓之陳述相符。準此，相關事證均足認被告上開○○○自成立迄99年間之股東內部關係所陳，應堪屬實，○○○公司於99年間仍有被告及告訴人二位股東，二人係合夥關係，並由被告負責經營，堪以認定。
㈢本件依被告及告訴人雙方所提有關○○○公司之全部資料，
並無有關○○○之收入，須存至何帳戶之約定。且○○○於97年8月25日業已辦畢解散登記，有登記卷宗可證（影本參本院卷第51頁至第53頁），在此狀態下，被告於本院審理中就何以將○○○收入存入○○公司帳戶陳稱：因為○○○在97年就解散，伊接手的時候已經沒有牌照，而違規營業又不能申請支票，所以只好用將收入匯入○○公司，要支付○○○費用時，就用○○公司帳戶開立支票支付等語（參本院卷第94頁、第95頁），應堪採信。而核對○○公司帳戶明細及○○○之各項請款單據，○○公司確實有為○○○支付各項費用，有○○公司帳戶歷史交易明細查詢結果、○○○請款單、○○○支票付款簽收單、○○○現金之出傳票在卷可憑（參偵卷第104頁至第172頁），並經公訴人就○○公司99年各月為○○○支付之款項整理成報表，有○○○99年1月至
12月應有盈餘計算表乙份在卷可明（參本院卷第72頁至第73頁）。另被告向○○○借支及○○○為被告○○○工程所支付之款項，均經證人即○○○會計甲○○如實登載於所製作之收支明細表，而被告於99年間亦多次匯款予○○○，有證人甲○○所製作之收支明細表在卷可考（參偵卷第8頁至第18），復並經公訴人就被告自○○○借支、○○○為○○○工程支付款項，及被告匯入○○○等各項款整理成報表，有99年度金額流入、流出彙總表乙份在卷可佐（參本院卷第74頁）。是依上開資料可知，○○○雖將收入匯至○○公司帳戶，但○○公司亦為○○○支付相關費用；被告雖自○○○公司取得款項，但亦有匯入○○○款項，即形式上係有借有還，且如上說明，均有帳可查。又因○○○並非於99年底即行停業，○○公司勢必再為○○○公司支付相關費用，本院此一論斷亦有被告所提出○○○於100年10月、8月二月分之付款簽收簿上均載明係以○○公司支票支付貨款之記載可佐（參偵卷第72頁、第73頁）。在此狀態下，縱如公訴意旨所述於99年間被告或○○公司自○○○取得之款項，大於被告匯回○○○及○○公司為○○○公司支付費用之總和，因○○○仍持續經營，嗣後年度○○公司復繼續為○○○支付費用，自難認被告就多取得之款項，有何拒不返還或據為己有之意，而得認被告上開行為，主觀上係基於侵占之犯意而為之。
㈣公訴意旨所舉被告涉有侵占犯行之另一主要證據，係檢察事
務官依證人即會計甲○○所提出之99年1月至11月零用金收支明細及存摺收支明細明細及流水帳，計算○○○公司盈餘，有臺灣高雄地方法院檢察署查核報告在卷可憑（參偵卷第174頁至第200頁）。並以計算所得之盈餘高於被告製作總帳之盈餘，證明被告製作帳目盈餘較少，而涉侵占犯行。惟查○○○之會計甲○○僅記載日常流水帳，雖然所有收入會計甲○○皆會經手，但支出部分並非全部由會計甲○○支出，所以會計甲○○製作完流水帳後，會交由被告，由被告製作總帳，因此每年是否有盈餘，須以被告製作之總帳為準等情，為證人即會計甲○○於偵訊中所明確結證（參偵卷第27頁、第28頁）。上開查核報告未慮及○○○所有支出，非均由會計甲○○，逕以會計甲○○所製作之帳目，計算○○○盈餘，難認確實可採。再參以檢察官於起訴時，係認○○○99年度之盈餘係「盈餘至少為1,101,369元」，於本院101年8月16日準備程序中則改稱「盈餘至少為1,335,437元」，嗣於本院審理前復以補充理由書再稱「盈餘至少為1,412,371元」，分別有起訴書、本院準備程序筆錄及補充理由書在卷可憑（參本院審易卷第1頁、第75頁；本院卷第70頁）。對於○○○公司盈餘之認定，前後有三次不同版本，益證公訴意旨所認○○○之盈餘，其可信性確有疑問。縱不論公訴意旨所認盈餘之可信性，而以公訴人最不利被告即盈餘認定最高之版本（補充理由書版本），為認定被告自行製作帳冊是否虛偽之基準。依公訴人盈餘計算表計算，認○○○該年度總收入為5,093,509元（參本院卷第73頁），但辯護人認該盈餘計算表有關收入算法係以訂金收入為基準，而○○○係經營旅館業，當以實際住宿之收入，故應以被告所製作之總帳上實際收入為計算基準（參本院卷第102頁辯護意旨），辯護人此部分所辯，確與一般旅館之收入方式相符，堪以採認；又依公訴人盈餘計算表計算，認○○○該年度總支出為3,471,552元（參本院卷第73頁），但辯護人認被告有自行為公司支出且漏未計算被告每月薪資50,000元，上開盈餘報表並未認列（參本院卷第103頁辯護意旨），而辯護人就被告有自行為公司支出此一說法，確與證人即會計甲○○上開並非全部支出均由其經手之說法相符，堪以採信。另被告每月薪資50,000元部分，如㈡部分所論，告訴人之前負責經營實，確有每月支薪50,000元，且依卷內資料，並無被告經營時，不許支薪之證明，辯護人此部分所陳，亦屬可採。準此，若以公訴意旨所舉最不利被告之版本為計算基準，並以辯護人上開確實有理之收入、支出項目予以調整，依辯護人所計算之結果，○○○於99年度盈餘為542,910元。與被告自行製作之總帳所列盈餘637,601元相較，被告製作之總帳反而盈餘較高。是依卷證資料以觀，被告並未有何利用製作總帳之機會，製作不實帳目，致使○○○年度盈餘減少之行為，自難認被告客觀上有何侵占○○○款項之犯行。
㈤另告訴人於告訴之初及偵訊中一再陳稱因被告拒絕查帳，認
被告涉犯背信罪嫌等語（參他自卷第1頁至第3頁、第26頁）。惟觀之告訴人所舉為查帳而委任律師發給被告之存證信函，及被告為此委任律師所回應之存證信函（參他字卷第7頁至第9頁、第11頁至第13頁），被告並未有何拒絕告訴人查帳之意思，僅係不同意將帳簿送交告訴人處所。再參以上開存證信函中，雙方均以刑責相脅，顯然當時雙方關係已甚惡劣，在此狀態下告訴人查帳不順，實可想像。自難以告訴人查帳不順，認被告主觀上有何意圖為自己或第三人不法之利益而涉犯背信罪嫌，附此敘明。
五、綜上所述，本件檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有如起訴書所示之業務侵占犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官許瑜容法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月25日
書記官林禹丞