裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第68號民事判決
裁判日期：民國99年12月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決99年度重訴字第68號原告有巢不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 劉建國 訴訟代理人 徐湘生 律師被告 陳建志 訴訟代理人 洪錫欽 律師複代理人 陳姿君 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾參萬元及自民國九十九年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實與理由
壹、程序部分：按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨可供參照。本件原告主張被告原為原告公司之業務員，於民國97年8月時與訴外人即原告公司客戶 張秀慧 ，就原告公司所承接代為銷售坐落於臺中市○○區○○路240-2、240-3、240、240-1號等四筆土地（下稱系爭土地）達成初步買賣協議，惟被告竟意圖損害原告利益，違背原告公司應於24小時內將已簽訂之書面契約及收取之斡旋金先行通知並繳回公司之規定，且於離職至訴外人東森 房屋 任職後，建議張秀慧轉案至東森房屋成為該店之業績，被告之背信行為使原告失去系爭土地仲介買賣雙方所支付之佣金共計新臺幣（下同）126萬元（即成交金額2100萬元之6%），且其背信行為亦導致原告公司名譽上之損失，故爰依民法第184條第1項、第195條第1項，分別請求財產上損害賠償126萬元及非財產上損害賠償1000萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起週年利率5%之利息。嗣於審理中，改以被告消極不回報之隱瞞行為違反僱傭契約義務，至原告受有損害，並依民法第216條第1、2項之規定，請求損害賠償114萬元，及自民事更正㈡狀繕本送達被告翌日起週年利率5%計算之利息等語，被告對原告上開變更則表示不同意。然查，原告前後所主張之事實，均係被告違反原告公司契約約定，即未於24小時內將與張秀慧就系爭土地已簽訂之書面契約，及收取之斡旋金先行通知並繳回等為主要基礎，在一般社會生活上可認為同一事實，且本院仍需就原請求之訴訟資料及證據加以斟酌，自可認原告變更後之訴之基礎事實仍與起訴事實同一，是揆諸前揭說明，原告關於訴之追加即合於法律規定，應予准許。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：㈠被告原自96年6月4日起任職於原告公司，擔任業務員工作，
兩造並於同年6月26日簽定經紀人、營業員合約書（下稱系爭僱傭契約），其中第3條第1項載有約定：「乙方（即被告）因從事仲介業務而代理甲方（即原告）所收取之要約書、定金、議價金、佣金等款項及相關文件，應於24小時以內交回甲方，並收款同時，告知甲方之店東、店長或行政秘書，以維護交易安全。」嗣於97年8月底時，訴外人張秀慧就原告所承接代為銷售之系爭土地表示願意以3800餘萬元購買，並由張秀慧以其妹妹即訴外人張 秀玲 名義，與被告簽訂編號第0000000號「有巢不動產公司不動產買賣意願書、確認書及要約書一式三聯」，同時以 張秀玲 名義開立票面金額10萬元支票一紙，作為系爭土地之斡旋金，交予被告收執，被告明知悉系爭僱傭契約中有前揭約定，仍未於24小時內將前開買賣意願書、確認書及邀約書一式三聯、及斡旋金10萬元之支票繳回原告公司或告知公司主管及有關人員，顯已故意違反兩造間之僱傭契約，並使原告失去與買賣雙方仲介訂約獲得利益之機會，被告顯有故意違背僱傭契約之行為，並致原告受有損害。
㈡至原告所受損害數額部分，張秀慧既已表明願以3800萬元承
購系爭土地，則依訴外人即賣方之一 游慧芬 在其與原告所簽立之專任委託銷售契約書所載，若成交本案，服務費為總價2%，再加上買方應支付之1%之服務費，買賣雙方所應共同支付之仲介費為114萬元【即3800萬元X（1%+2%）=114萬元】，被告前述故意違背職務行為使原告喪失獲得前開利益之機會，致原告受有喪失可得利益之損害，爰依民法第216條第1、2項債務不履行損害賠償之法律關係請求被告賠償損害等語。
㈢聲明：1.被告應給付原告114萬元，及自民事更正㈡狀繕本
送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告並無印象簽訂系爭僱傭契約之合約書，自不受該合約書
之拘束，且該合約書未經過原告蓋公司大小章，只蓋橡皮圖章，顯尚未成立生效，縱認被告已簽署系爭僱傭契約之合約書，該合約書係定型化契約，被告並無議定內容之空間，原告復未予被告相當時間之審閱期，該合約書對被告應不發生效力；縱退一步言，認該合約書已成立生效，依前揭契約第14條，系爭僱傭契約有效期間為一年，必須每年再另立合約，兩造間既未再立合約，系爭僱傭契約合約書自已失其效力；且被告之所以未將斡旋金支票及相關文件繳回公司，乃由於張秀慧出價太低，正在協調調高，如果調高，可以及時更改相關文件，並無故意或過失違反僱傭契約約定之處，亦未損害原告公司的利益。
㈡張秀慧於簽訂上開買賣意願書、確認書及邀約書一式三聯、
與斡旋金10萬元之支票當時，並未確定授權原告買受系爭土地，張秀慧是在被告任職東森房屋之後才與被告聯絡，且地主原擬出售三筆土地，惟張秀慧不願購買，後方改為購買其中二筆，交易條件及金額與97年8月底張秀慧所簽之購買意願書均不相同，原告無從證明在張秀慧簽訂前揭意願書時即有佣金的期待利益存在。再者，系爭土地之地主係開放所有同業仲介銷售，並未與原告簽訂專任委託銷售契約，地主之一游慧芬與原告所簽立之專任委託銷售契約書中所載之委託銷售土地為240-3地號，日期為97年6月20日至97年6月22日（委託期間得經雙方以書面同意延長之），委託銷售金額為1140萬元，服務費固為契約總價金百分之2，但委任期間只有三天，早已失效，又係游慧芬所有的單筆土地，其他三筆土地的所有權人並未委託，系爭土地之買賣事宜既為開放予所有仲介同業處理，其中涉及者僅為「可能之訂約機會」，成交與否仍取決於買賣雙方提出之條件是否吻合、市場同業之競爭條件等不確定因素，該「可能之訂約機會」尚難謂係刑法財產罪章所預定保護之「財產」或「財產上利益」，原告無法證明期待利益確實存在；另外依游慧芬與原告所簽定之專任委託銷售契約書所載，240-3地號土地之金額高達1140萬元，依此計算四筆土地總價是4560萬元，而張秀慧是以3800餘萬元要約購買，原告並無法證明有成交之可能，亦徵原告並無取得佣金收入之期待利益可言等語。
㈢並聲明：1.駁回原告之訴；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項：（本院採為判決之基礎）㈠被告自96年6月4日起任職於原告公司，擔任業務員工作，至
97年9月6日原告通知被告不用來上班，同年月19日被告辦理離職手續，任職期間負責招攬、銷售原告所屬客戶之房地仲介買賣。
㈡97年8月底，訴外人張秀慧就系爭土地表示願意以3800餘萬
元購買，並由張秀慧以其妹妹張秀玲名義，與原告簽訂編號第0000000號「有巢不動產公司不動產買賣意願書、確認書及要約書一式三聯」，同時以張秀玲名義開立票面金額10萬元支票1紙，作為系爭土地之斡旋金，交予被告收執。
㈢被告於簽訂系爭土地之不動產買賣意願書、確認書及要約書，並收取前開斡旋金支票後，未於24小時內交回原告。
㈣被告於離職後，97年10月初轉任職於東森房屋文心聯邦店（以下簡稱東森房屋）。
㈤張秀慧於97年10月9日同意就系爭土地中240-2、240-3地號
土地，以2000萬元購買，以其妹妹 張曉菁 名義重新與東森房屋簽訂不動產買賣斡旋/承諾契約書、給付訂金暨服務報酬承諾書，嗣於97年10月15日，由張曉菁與地主簽訂系爭土地中240-2、240-3地號土地之不動產買賣契約書，完成該2筆不動產買賣交易，完成交易金額為2100萬元。
㈥臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第316號刑事判決撤銷原背信有罪判決，諭知被告無罪判決。
㈦兩造於96年6月26日簽定之經紀人、營業員合約書第3條第1
項載有約定：「乙方（即被告）因從事仲介業務而代理甲方（即原告）所收取之要約書、定金、議價金、佣金等款項及相關文件，應於24小時以內交回甲方，並收款同時，告知甲方之店東、店長或行政秘書，以維護交易安全。」㈧依賣方之一的訴外人游慧芬與原告所簽立之專任委託銷售契
約書所載，委託銷售土地為240-3地號，日期為97年6月20日至97年6月22日（委託期間得經雙方以書面同意延長之），委託銷售金額為1140萬元，服務費為契約總價金百分之2。
二、爭執之事項：㈠被告有無違背僱傭契約或公司章程之行為？㈡被告若有違背僱傭契約之行為，是否有故意或過失？㈢原告請求所受之損害114萬元有無理由？
肆、得心證之理由：
一、查本件原告主張兩造曾簽訂系爭僱傭契約之合約書等情，業經其提出上有被告「陳建志」之簽名之系爭僱傭契約合約書為證，被告雖辯稱並無印象簽訂系爭僱傭契約之合約書，且該合約書未經過原告蓋公司大小章，只蓋橡皮圖章，顯尚未成立生效云云，惟查：被告訴訟代理人於99年10月14日本院審理中表示不否認合約上簽名之筆跡為被告所簽署，亦即對於系爭僱傭契約合約書上被告簽名之真正並不爭執，該合約書既經被告親自簽名，自可推認被告於簽署當時，係已同意系爭僱傭契約合約書上之內容，被告辯稱並無印象簽訂該合約書云云，自無可採；且按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文，本件中系爭僱傭契約合約書乃由原告提供與被告簽署，此為兩造所不爭執，則原告就該合約書之內容，自有與被告達成合意之意思，而被告亦同意簽署系爭僱傭契約已如前述，則兩造既已就簽訂系爭僱傭契約達成意思表示之一致，契約即已成立生效，自不因該合約書上是否經原告蓋公司大小章而有異，是被告抗辯該合約書上因未經原告蓋公司大小章而未成立生效云云，顯不可採。
二、按消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，定型化契約條款則係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，消費者保護法第2條第1款、第7款定有明文，本件兩造既不爭執彼此間為僱傭關係，系爭契約之性質為僱傭契約，則該合約書條款之效力自無消費者保護法中定型化契約條款關於審閱期間等規定之適用。
三、次按民法第247條之1之規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，本件被告抗辯系爭僱傭契約合約書為定型化契約，而就該合約書之形式觀之，該合約書乃事先繕打並蓋有原告之橡皮印章，再由被告於甲方部分簽名並填寫資料，應可認為該合約書確為原告預定用於同類契約之條款而訂定之契約，應依民法第247條之1判斷其效力。
且按所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言，最高法院著有94年度台上字第2340號判決可供參照。本件被告雖抗辯並無議定系爭僱傭契約條款之空間，惟並未舉證以實其說，且縱認於訂立系爭僱傭契約當時被告並無磋商變更之餘地，本件原告主張被告違反系爭僱傭契約第3條第1項之約定：「乙方（即被告）因從事仲介業務而代理甲方（即原告）所收取之要約書、定金、議價金、佣金等款項及相關文件，應於24小時以內交回甲方，並收款同時，告知甲方之店東、店長或行政秘書，以維護交易安全。」等語，觀諸該條款之約定，乃在於規定被告於代理原告取得要約或定金等款項及相關文件後，應有迅速交回並告知原告之義務，被告與原告間既成立僱傭契約，被告身為受僱人自有依僱傭人即原告之指示服勞務之義務，該條款之約定亦無窒礙難行等顯失公平之處，則依僱傭契約本質所生之主要權利義務或法律規定加以綜合判斷後，應認系爭僱傭契約並無民法第247條之1等顯失公平之情形，自應認為有效。
四、復按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，查系爭僱傭契約第14條雖有「本經紀人、營業員合約書有效期間為＿年＿月＿日至＿年＿月＿日共計壹年，必須每年再立合約，始能生效之。」等字樣，惟並未明確註明有效期間而留有空白，且被告於96年
6月4日任職於原告公司後，直至97年9月6日原告解雇被告，同年月19日被告辦理離職手續前，被告仍於原告公司擔任營業員之職務乃為兩造不爭執之事項，顯見兩造於該合約書訂立滿一年後均已默示延長系爭僱傭契約，系爭僱傭契約直至原告解雇被告前仍然持續，則被告自有繼續依系爭僱傭契約服勞務之義務，其抗辯系爭僱傭契約已因未更新而失其效力云云，自非可採。
五、又按契約關係消滅後，當事人尚負有某種作為或不作為之義務，以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了善後事物，此即學說所稱之後契約義務，而此項義務之發生，有基於法律特別規定者，亦有基於契約補充解釋而發生之後契約義務，若債務人違反後契約義務時，與違反一般契約義務相同，應依債務不履行規定負其責任。又查，依證人張秀慧於偵查中證稱被告第一次與伊聯絡，係在台灣房屋時，伊曾於97年9月間簽發一張伊妹妹張秀玲名義之10萬元支票作為斡旋金，支票指名台灣房屋，並以張秀玲名義與被告簽訂買賣意願書、確認書、要約書，後來被告轉到東森房屋，告訴伊台灣房屋這邊貸款有困難，東森房屋李經理與大雅鄉農會關係較好，可以貸得較高金額，要求伊轉到東森房屋，伊簽發另一妹妹張曉菁名義支票作為斡旋金，被告收回原簽訂之買賣意願書、確認書、要約書等語；及在本院刑事庭審理時經交互詰問具結證稱「（問：是否認識陳建志？）之前不認識，是因為本件土地才認識。」、「（問：本件你要購買土地，是否已經瞭解該筆土地還是請業務員介紹？）我是先有該土地的資訊，再找陳建志瞭解詳情。」、「（問：後來跟陳建志達成協議，並簽署不動產買賣意願書、確認書及要約書？）金額、買賣標的已經達成協議，所以簽署不動產買賣意願書、確認書及要約書。」、「（問：既然你已經跟被告達成協議，你要買的土地地號、價金、筆數為何？）都有寫在意願書上，當時達成協議是兩個地號，金額總共2000萬元。」、「（問：陳建志有談到公司可幫你貸款多少？）在台灣房屋時，陳建志跟我說可以原賣價2400萬元的八成，所以我認為可以貸到近2000萬元，才想說以2000萬元價格買受，並支付斡旋金讓被告處理。」、「（問：你有無給付陳建志金錢？）當場開立我妹妹張秀玲名義10萬元支票，交給被告當作斡旋金，我是打算以我妹妹張秀玲名義去購買。」、「（問：跟陳建志訂立書面後發生何事？）我等了一陣子時間都沒有消息，後來陳建志打電話給我，告訴我說等這麼久是因為台灣房屋這邊的貸款會有問題，如果到東森房屋，該公司李經理跟大雅鄉農會很熟，可以貸到我希望的2000萬元金額，要重新寫過資料，過了幾天陳建志到我大樓管理室，拿東森房屋的契約要我重新寫，本來也是寫成交價2000萬元，後來當天或隔一天陳建志又說賣方要提高賣價為2100萬元，並在同一契約上塗改為2100萬元。」、「（問：跟陳建志簽立第二份就是東森房屋契約書之內容，與第一份在台灣房屋契約書的內容是否相同？）地號、面積都一樣，只有金額變更為2100萬元，我當時也有質疑台灣房屋那邊是否同意，被告跟我說佣金他們三方會去協調。」、「（問：這次陳建志向你收取多少？）也是10萬元，但被告要求變更受款人為東森房屋，所以我另外開一張我妹妹張曉菁名義的支票，被告從頭到尾都知道我兩戶是要用我兩個妹妹名義購買，所以他建議我用另一個妹妹名義開支票，他有將另一張秀玲名義支票還我。」、「（問：你是基於何種原因，把台灣房屋的契約轉到東森房屋？）因為被告跟我說台灣房屋貸不到我希望的金額，東森房屋可以。」、「（問：被告跟你這麼講，被告有無其他要求？）台灣房屋簽約內容我是要付1％的服務費，被告原來跟我講東森房屋的服務費也是1％，正式到東森房屋簽約提高為2％，被告的理由是要與銀行疏通，且這筆錢要先拿，伊認為2％太高，後來雙方同意收30萬元，所以我又開張曉菁名義的15萬元、5萬元支票兩張交給被告。」、「（問：後來東森房屋公司契約有無成立？）後來我跟賣方有在東森房屋訂立正式買賣契約，因為簽約前一星期被告就跟我拿兩個妹妹的資料要辦理貸款，我認為可以貸到我要的金額，所以才訂立正式契約，但結果只能貸到1200萬元。」、「（問：提示偵查卷第13頁-台灣房屋意願書，意願書上土地地號幾筆？金額？報酬？）土地四筆，金額不到4000萬元，我記得價格有壓低，報酬是1％。」、「（問：你原來買四筆，為何變成二筆？）陳建志後來跟我說其中一筆價格很高，不可能賣，要我買三筆，因為三間房屋蓋起來，中間那戶一般觀念比較不好，所以我就想購買二戶，是在第一次簽完意願書交付斡旋金幾星期之後。」、「（問：你有跟台灣房屋簽要買兩筆價額2000萬元的意願書？）沒有，開始是簽四筆的意願書，在交付第二次斡旋金給陳建志之前，陳建志有跟我講說其中一筆地主要價太高不會賣，要求我買其餘三筆，我認為三筆比較不好，所以購買二筆，時間我確定是在陳建志跟我講台灣房屋沒有辦法貸款那麼高，東森房屋可以貸款之前，之前多少我忘記了。」、「（問：後來你有沒有想買其餘二筆？）沒有，我沒有強求。」等語。對照證人張秀慧與東森房屋公司簽訂不動產買賣斡旋／承諾契約書記載之日期為97年10月9日，承購總價款原記載2000萬元，後更正為2100萬元，及證人劉建國在本院刑事庭審理時證稱被告係於97年10月10日將張秀慧所簽訂編號0000000號不動產買賣意願書、確認書、要約書交回有巢不動產公司，其等以投射燈看出買方電話，跟買方聯繫，其餘標的件數、金額均看不清楚。有巢不動產公司係與240-3號地主簽訂書面契約，其餘地主有口頭授權，因這四筆土地所有權人是兄弟姊妹等語，可知被告係至東森房屋公司任職後，始另與原有巢不動產公司客戶即買方張秀慧聯絡，被告以有巢不動產公司無法向銀行貸得所需款項，其新任職之東森房屋公司經理與台中縣大雅鄉農會熟識，可以協助貸款之假訊息，要求張秀慧轉由東森房屋公司居間仲介，並於97年10月9日，在張秀慧住處一樓管理室，與張秀慧重新簽訂東森房屋公司不動產買賣斡旋／承諾契約書、給付定金暨服務報酬承諾書，收回原簽訂之有巢不動產公司編號第0000000號不動產買賣意願書、確認書、要約書，再於翌日將收回之不動產買賣意願書、確認書、要約書上受託人、土地標示、斡旋金支付、斡旋有效期間、委託人（買方）簽章、貴客簽署、客戶簽章、承辦人、日期等欄內容予以塗黑，交回有巢不動產公司。被告於97年8月底與張秀慧簽訂有巢不動產公司編號第0000000號不動產買賣意願書、確認書、要約書，收受張秀慧交付面額10萬元之斡旋金支票，未於24小時內將簽訂之書面契約及收取之斡旋金支票交回有巢公司，亦未於收款同時，告知有巢公司主管或有關人員，違背有巢不動產公司之章程在先，復於新任職東森房屋公司後，誘使張秀慧就同一標的與東森房屋公司另簽居間仲介契約，且將收回之原簽訂有巢不動產公司不動產買賣意願書、確認書、要約書上受託人、土地標示、斡旋金支付、斡旋有效期間、委託人（買方）簽章、貴客簽署、客戶簽章、承辦人、日期等欄內容予以塗黑，始交回有巢不動產公司，隱瞞張秀慧與有巢不動產公司簽約居間仲介之事實，甚至於以原告公司無法辦理證人張秀慧所欲貸款之金額，僅東森房屋可以等理由誘使其將台灣房屋的契約轉到東森房屋。本件即令張秀慧既然係在被告自有巢不動產公司離職之後，始告知被告有意購買2筆土地，斯時，被告雖無為有巢不動產公司處理事務之權限，然依據上開所示之後契約義務，被告應告知張秀慧其已離開原告公司之事實，並請張秀慧直接向原告公司人員接洽，如此始符合協助原告處理契約終了之相關事宜，惟被告竟不由此道，除未告知其遭解僱之事實，並藉口將原告之客人轉介至其所服務之公司，明顯違反契約義務，依據上開說明，自得依據債務不履行之規定請求被告負其責任。
六、另查，被告抗辯其之所以未將斡旋金支票及相關文件繳回公司，乃由於張秀慧出價太低，正在協調調高，如果調高，可以及時更改相關文件，並無故意或過失違反僱傭契約約定之處云云，惟被告於97年8月底代理原告與張秀慧所簽訂系爭土地之不動產買賣意願書、確認書及要約書，觀諸該不動產買賣意願書上註明有「現因承購條件與賣方出售條件上有差距，經買方審閱受託人提供之『要約書』及『不動產買賣意願書』後，買方願依第二條規定承購下列不動產」、確認書上則載有「載明您提出要約的主要內容，由本公司轉達給賣方」、及要約書上亦註明「現因買方承購條件與賣方出售條件上有差距，特立此要約書」等語，顯見上開文件並非系爭土地買賣雙方正式簽署之買賣契約，而僅為原告公司確認買方購買條件及意願之用，則縱 張秀惠 於97年8月底簽訂上開文件時開出之條件過低，被告仍可隨時以口頭或另立文件，於張秀慧與系爭土地之所有權人間居中協調，而促成系爭土地買賣契約之成立，並無必須保留上開文件及斡旋金之支票而不繳回原告之必要。且如上所述，系爭僱傭契約之合約書既經被告同意後簽署，對於系爭僱傭契約之約定被告自不得諉為不知，且被告除未於24小時內將簽訂之書面契約及收取之斡旋金支票交回有巢公司，亦未於收款同時，告知有巢公司主管或有關人員，違背有巢不動產公司之章程在先，事後更因任職於東森房屋，而以原告公司無法辦理張秀慧所欲貸款之金額為藉口，將原本屬於原告公司客戶轉介其所任職之公司，顯有故意，被告否認其有故意乙節，應非可採。
七、末按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。且依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。是本件原告得主張之損害賠償範圍，應以依正常情形，若張秀慧於由原告繼續仲介而完成交易，其完成交易所得獲得之利益即係依通常情形可預期之利益，如前所述，張秀慧就系爭土地原本表示願意以3800餘萬元購買，然實際上於97年10月9日僅同意就系爭土地中240-2、240-3地號土地，以2000萬元購買，以其妹妹張曉菁名義重新與東森房屋簽訂不動產買賣斡旋/承諾契約書、給付訂金暨服務報酬承諾書，嗣於97年10月15日，由張曉菁與地主簽訂系爭土地中240-2、240-3地號土地之不動產買賣契約書，完成該2筆不動產買賣交易，完成交易金額為2100萬元，是若被告不違反契約約定，原告正常交易所得預期之利益，即為完成2,100萬元之交易利益。至佣金之計算標準，原告主張應依賣方支付契約總價金2%、買方則支付總價金1%之服務費，合計以3%計算等語，而依賣方之一游慧芬與原告所簽立之專任委託銷售契約書所載，服務費為契約總價金2%，此為兩造所不爭執，張秀慧亦於本院刑事庭98年度易字第3514號案件98年12月2日審判程序中到庭證稱：
「（檢察官問：被告跟你這麼講，被告有無其他要求？）『臺灣房屋』簽約內容是我要付1%的服務費。」等語（參照98年度易字第3514號案件98年12月2日審判筆錄第9頁），足見原告之主張應為實在。是本件原告因被告違反系爭僱傭契約，而所失之依通常情形可取得之利益，應為以2100萬元計算3%之佣金，亦即63萬元【計算式為：2100萬元X（1%+2%）＝63萬元】。
八、綜上所述，原告之主張被告故意違反系爭僱傭契約，並致原告受有所失利益之損害為屬可採。從而，原告依債務不履行之法律關係請求被告給付63萬元，及自民事更正㈡狀繕本送達被告之翌日（即99年7月7日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、本件關於原告勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國99年12月24日
民事第三庭法官許石慶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年12月24日
書記官