裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1417號民事判決
裁判日期：民國99年12月24日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴字第1204號、1270號、1417號原告 朱祐宗 訴訟代理人 江來盛 律師原告 林國 鎮訴訟代理人 陳姝樺 律師複代理人 王姿霞 原告 張智維 被告 林吟蓉 訴訟代理人 涂芳田 律師複代理人 陳玉瑩 當事人間分配表異議之訴事件，本院於99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院98年度執字第10290號清償債務強制執行事件，於中華民國
99年4月29日製作之分配表，其債權計算及金額分配如下：次序14所列第二順位抵押權，利息應更正按年息百分之三點一二五計算；其他利息應剔除不得列入分配；違約金應更正按年息百分之十六點八七五計算，並依更正後之分配表重為分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條定有明文。本件原告3人均依強制執行法第41條規定對被告提起分配表異議之訴，被告及請求判決之內容均相同，且兩造對本院將三訴訟合併辯論均表示無意見【見本院民國（下同）99年8月25日言詞辯論筆錄】，爰依前揭法律規定，將本院99年度訴字第1204號、1270號、1417號分配表異議之訴合併辯論及裁判，合先敘明。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，本院系爭制執行事件係由訴外人臺中商業銀行股份有限公司（以下簡稱台中商銀）聲請強制執行原告林國名下財產，再由被告聲明參與分配。系爭執行事件經本院於民國99年4月29日製作之分配表（以下簡稱系爭分配表），並定於99年5月20日進行分配，原告朱祐宗、 林國鎮 、張智維分別於分配期日1日前之99年5月17日、同年月18日、同年月18日具狀對系爭分配表聲明異議，本院民事執行處未依原告等之聲明異議更正系爭分配表，異議未終結，且被告亦為反對之陳述，本院民事執行處於99年5月19日命原告等於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，原告朱祐宗、林國鎮、張智維分別於99年5月26日、同年月28日、同年月28日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴證明，均經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實。揆諸首揭規定之說明，原告等提起本件分配表異議之訴，已符合起訴之法定程式而屬合法。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告林國鎮原起訴主張被告依本院98年執字第10290號清償債務強制執行事件（以下簡稱系爭強制執行事件）債權人即被告所參與分配之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）所擔保之債權，原告林國鎮與訴外人 簡麗燕 雖曾於96年1月19日共同簽發面額400萬元、本票號碼0000000號之本票乙紙（以下簡稱系爭本票）然僅分別於96年1月19日及同年月22日由訴外人 林月雲 匯款新台幣（下同）50萬元及150萬元至原告林國鎮之配偶簡麗燕設於彰化銀行台中分行帳號00-00000-0-00號之帳戶，故被告所執系爭本票之基礎原因關係之金額充其量僅為200萬元，並聲明求為判決：鈞院系爭強制執行事件於99年4月27日作成分配表，關於第二順位抵押權人即被告應分配金額應更正為200萬元及以200萬元計算之利息及違約金分配，逾此部分之金額應不列入分配。訴狀送達後，於99年8月19日以系爭抵押權設立登記（96年1月22日）前，僅有被擔保之債權50萬元存在，追加並變更其聲明為：鈞院系爭強制執行事件於99年4月27日作成分配表，關於第二順位抵押權人即被告受分配之第14次序金額應更正為以債權原本50萬元及以50萬元計算之利息45,805元、以50萬元計算之違約金25,651元分配，逾此部分之金額應予剔除；確認被告持有台灣台中地方法院96年度票字第10113號本票裁定所示之本票，於本票金額超過200萬元之範圍，對原告林國鎮之本票債權不存在。核其追加及變更後之新訴，與原訴請求之基礎事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合上開法條之規定，應予准許。
四、末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（參最高法院42年台上字第1031號判例意旨）。本件原告林國鎮主張被告就系爭本票之基礎原因關係之消費借貸，僅交付200萬元借款，被告以系爭本票面額400萬元向本院聲請准予強制執行之裁定，於逾200萬元部分對原告林國鎮之本票債權不存在，惟為被告所否認，則兩造間就系爭本票面額逾200萬元部分之債權債務關係存否不明確，致原告林國鎮私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以本件確認判決除去之，依上開規定及判例意旨之說明，原告林國鎮於提起本件分配表異議之訴時一併提起確認本票債權不存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，於法無不合，併此陳明。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠原告朱祐宗聲明求為判決：請求判決確認鈞院系爭強制執行
事件之執行金額計算分配表，其中第二順位抵押權人即被告，應按本金債權200萬元計算本金、利息及遲延利息違約金，逾此部分不在抵押權擔保範圍內，無優先受償其分配表製作不當；原告第三順位抵押權人之分配金應為250萬元。其陳述略以：
⒈鈞院系爭強制執行事件就債務人林國鎮之財產拍賣，於99年
4月29日函製作系爭分配表，並訂於99年5月20日實行分配，茲因該分配表製作不當，原告除依法聲明異議外，並依法提起分配表異議之訴。
⒉系爭分配表其中第二順位抵押權人即被告，其應受分配之金
額，列本金400萬元、利息703,562元、其他利息1,641,664元、違約金4,280,000元，共計分配金額10,625,206元，於法顯屬不當，應撤銷重新製作。按一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨存在。又金錢借貸為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。本件第二順位抵押權人即被告之系爭抵押權，登記日期為96年1月22日，設定一般抵押權，擔保債權總金額為480萬元。惟查，實際上系爭抵押權設定時，被告以第三人林月雲之名義，匯款入林國鎮之妻簡麗燕設於彰化銀行台中分行帳號00-00000-0-00號，分別於96年1月19日匯款50萬元、96年1月22日匯款150萬元。換言之，系爭抵押權設定當時之債權，僅有200萬元，於系爭抵押權設定之時，雖即便有借貸之約定，但因為被告尚未將借貸之金錢交付，則系爭之消費借貸之行為仍尚未成立，則欲擔保消費借貸之抵押權從權利即無所附麗，故縱於系爭抵押權設立後，曾有債權發生，依抵押權之從屬性，亦不在系爭抵押權擔保範圍之內，而無優先受償權，鈞院系爭分配表以本金債權400萬元計算，於法顯有不當，其本金應按200萬元計算之。
⒊系爭抵押權所擔保之債權本金為200萬元，系爭之消費借貸發
生之時間為96年1月底迄今、違約金卻高達428萬元，顯然過高，請鈞長依法酌減之。又系爭抵押權擔保之債權有違約金及遲延利息之約定，系爭抵押權設定契約書關於違約金及遲延利息均記載：「按每佰元日息壹角計算」。然依最高法院87年台上字第361號判決意旨：違約金如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得請求遲延利息及其他賠償，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害。再者，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項約定，視為賠償性違約金，故本件被告關於遲延息部分可否請求，尚有推研之餘地？是故，原告朱祐宗為第三順位抵押權人，於系爭分配表之分配金額僅45,347元，不足額為2,454,653元，應獲優先分配。
㈡原告林國鎮聲明求為判決：鈞院系爭強制執行事件於99年4
月27日作成分配表，關於第二順位抵押權人即被告受分配之第14次序金額應更正為以債權原本50萬元及以50萬元計算之利息45,805元、以50萬元計算之違約金25,651元分配，逾此部分之金額應予剔除；確認被告持有台灣台中地方法院96年度票字第10113號本票裁定所示之本票，於本票金額超過200萬元之範圍，對原告林國鎮之本票債權不存在。其陳述略以：
⒈本件被告於鈞院系爭強制執行事件，所參與分配之系爭抵押
權所擔保之債權，原告雖曾簽發面額400萬元之系爭本票，然僅分別於96年1月19日及同年月22日，由被告以訴外人林月雲之名義匯款50萬元及150萬元至原告林國鎮之配偶簡麗燕帳戶內，此外，被告並未曾另外給付200萬元，故被告所執系爭本票之基礎原因關係之金額充其量僅為200萬元。被告執有原告林國鎮及訴外人簡麗燕於96年1月23日書立之收據，此乃被告以林月雲名義匯款共200萬元之金額後，因匯款名義人為林月雲非被告，故被告請求原告林國鎮出具收據乙，用以確認確實收受被告給付之200萬元，並非被告所稱匯款200萬元後又另行交付現金200萬元。
⒉本件系爭本票面額雖為400萬元，惟被告實際交付原告林國
鎮僅有200萬元，被告卻持系爭本票並以票面金額400萬元聲請本票裁定，並經鈞院做成96年度票字第10113號本票裁定，並聲請強制執行，顯然兩造間就系爭本票債權存在與否已生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，原告提起確認之訴，即有法律上利益。本件被告既僅匯款200萬元，則兩造間消費借貸契約金額僅為200萬元，並非本票面額之400萬元，故原告請求確認被告持有系爭本票，於本票金額超過200萬元之範圍，對原告之本票債權不存在。
⒊系爭抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押權，故債權必須
於抵押權設定時即已存在。本件被告於答辯狀中稱「96年1月22日抵押權設定登記完成後，又依約匯款150萬元（共200萬元）至簡麗燕帳戶內，並於翌（23）日，依約交付現金200萬元予原告夫妻」，故依被告所稱，系爭抵押權設立登記之前，僅有被擔保之50萬元債權存在，其餘借款金額不論是原告主張之150萬元或被告主張之350萬元，均因違反抵押權發生之從屬性，應不在系爭抵押權擔保之範圍。因此系爭分配表第14次序中，關於被告之第二順位抵押權應分配金額應更正為50萬元、以50萬元計算之利息及違約金，逾此之金額應予剔除。
⒋兩造間並無特別訂定違約金為懲罰性違約金，故應認為屬損
害賠償約定性質之違約金，被告不得更請求遲延利息之損害賠償，且遲延利息亦不在系爭抵押權擔保之範圍。又依被告所提之民事參與分配狀，被告提出抵押權設定契約書及本票裁定各一份聲明參與分配，如被告係以有優先受償權之身分參與分配，則分配表應依抵押權設定契約書上所載之利息條件「依中央銀行核定利率計算」計算利息，依據中央銀行擔保放款融通利率，96年1月之利率為年息3.125%，故分配表次序14應以年息3.125%計算利息，而非以年息20%計算利息。本件按本金50萬元，利率年息3.125%計算之利息金額應為45,805元（000000×3.125%×1070/365＝45805）。如被告係以有執行名義之債權人身分（指本票裁定）參與分配，應不得優先受償，且利息應依本票裁定所載之年息6%計算，且本票裁定上未載之遲延利息、違約金均不得計入分配表中分配之，則以本金50萬元按年息6%計算，利息金額應為87,945元（000000×6%×0000000＝87945）。
⒌系爭抵押權設定契約書上記載違約金按每佰元日息一角計算
，相當於年息36.5%，以分配表上所載為例，本金400萬元計算，不到3年時間，違約金已高達428萬元，顯然高出債權原本太多，明顯不合常理。又原告林國鎮向被告借款時，已提供土地設定抵押擔保，因此倘被告於抵押權設定契約書上所載之清償期即96年4月19日屆至後，仍未獲原告林國鎮清償，依常理而言，被告理應會立刻向法院聲請拍賣抵押物以滿足債權，然被告卻遲至98年4月9日始具狀參與分配，顯見被告在這段期間所受之損害或所失利益應甚為輕微，否則被告豈會放任原告未清償之狀態繼續下去，故本件違約金以年息
36.5%計算顯然過高。且目前國內經濟景氣低迷，依中央銀行全國資訊網所揭示之「五大銀行平均存款利率」僅年息0.58%至1.11%之，而「擔保放款融通利率」自95年12月29日起迄今亦僅年息1.75%至4%之間而已，故本件違約金以年息
36.5%計算顯然過高。原告認為本件違約金應減至按中央銀行擔保放款融通利率年息1.75%計算始為適當，則違約金金額為25,651元（000000×1.75%×1070/365＝25651）。
⒍被告所提原告林國鎮被訴之刑事案件，是追究原告林國鎮使
公務員登載不實之刑事責任，答辯方向在於是否謊報權狀遺失，並非原告林國鎮與被告間借貸交付金額為何，故不應以刑事案件之內容作為認定兩造間借貸金額之依據。至於被告向鈞院聲請本票裁定後，因尚未為強制執行，且本件借款前原告向被告借款3次，並未如期清償，故原告認為本件尚有洽談和解之空間，故原告不急於就借款金額提起訴訟，況且日後被告強制執行時，未必會主張就裁定金額進行強制執行。又系爭強制執行事件，最初聲請強制執行之第一順位抵押權人為台中商銀，原告向台中商銀借款金額為1500萬元，加計利息、違約金，金額甚高，可達1600萬元，此外尚有第二、三、四順位抵押權人以及各種稅款、普通債權人，故系爭執行標的縱使拍定，原告認為也無法取回任何金錢，原告亦無其他財產可供執行，之後債權人僅得取得債權憑證而已，故原告並未提起異議之訴，惟當分配表製作完成後，原告赫然發現被告在僅交付200萬元之情形下，竟然可達1062萬5206元，此金額高達實際借款金額5倍以上，始提起分配表異議之訴，不能以此認定被告就交付借款一事盡其舉證責任。
㈢原告張智維聲明求為判決：鈞院系爭強制執行事件，就拍賣
債務人鎮之不動產所得價金，於99年4月27日所製作分配表內，內載債權人為被告之次序14之第二順位抵押權債權應更正為本金200萬元及自以本金200萬元計算之利息及違約金，逾此部分之金額應予剔除並分配予朱祐宗及原告。其陳述略以：鈞院系爭強制執行事件於99年4月27日作成分配表，其中關於第二順位抵押權人即被告實體法上之請求與分配表所制作之金額容有錯誤，實體上本件據原告林國鎮稱關於被告之系爭抵押權所擔保之債權部分及本票債權部分，雖原告林國鎮曾簽發400萬元之系爭本票乙，然僅分別於96年1月19日及同年月22日由訴外人林月雲匯款50萬元及150萬元至原告林國鎮之簡麗燕帳戶，故被告所執系爭本票之基礎原因關係充其量僅為200萬元。關於系爭抵押權所擔保債權之利息、遲延利息部分，僅能以債權本金200萬計算，且系爭抵押權有關違約金係損害賠償約定之性質，被告於請求違約金後不得再請求遲延利息之損害，故系爭分配表關於被告得以分配之利息，應以本金200萬元計算，且遲延利息不得列入。又違約金部分，依系爭抵押權設定契約書所載其權利存續期間自96年1月19日至96年4月19日之3個月，且自96年1月19日計算至拍定亦僅3年，期間尚非久遠，依上開客觀事實及被告之經濟狀況，且被告所得之金額已超過200萬元甚巨，尚無損害可言，惟系爭分配表就違約金部分竟高達428萬元，該違約金顯屬不相當，法院得以職權核減至相當之數額等語。
二、被告聲明求為判決駁回原告之訴，其陳述略以：㈠原告林國鎮及其妻簡麗燕於96年1月19日共同向被告借款400
萬元，並由林國鎮與被告訂定借款契約及抵押權設定契約，原告林國鎮於96年1月19日立「撥款同意書」載明借貸400萬元雙方約定借款交付方式，「撥款時將款項新台幣貳佰萬元正部分匯入簡麗燕之帳戶（彰化銀行台中分行帳號000000
00000-000）其餘款項新台幣貳佰萬元正以現金交付」，原告林國鎮則提供其所有不動產（土地六筆、建物二棟）設定抵押權予被告，以擔保上開借款債權。本件辦理抵押權設定登記期間（96年1月19日至96年1月22日），被告分別於96年1月19日匯款50萬元、同年月22日匯款150萬元至林國鎮之妻簡麗燕上開帳戶，另於系爭抵押權設定完成翌日即同年月23日交付現金200萬元予林國鎮夫妻，以上均有字據可稽。被告基於系爭抵押權擔保之「借貸關係」確已交付400萬元予原告林國鎮夫妻，本件借款本金確為400萬元，原告等稱借款本金僅200萬元或50萬元，顯不實在。
㈡原告林國鎮向被告借貸400萬元，並簽發同額之本票，經被
告聲請鈞院為本票裁定（96年度票字第10113號）原告林國鎮就本票金額均無異議，且原告林國於97年8月15日、98年1月13日至台中市中山地政事務所，偽報其提供擔保之土地及房屋所有權狀遺失，經被告委由訴外人 吳邦琳 訴請究辦，原告林國鎮遭判刑四月（鈞院99年度中簡字第621號），在上開刑事案件中原告林國鎮從未否認其向被告借款400萬元。
於系爭強制執行事件進行時期間曆數月，拍定抵押物前，原告林國鎮並未提異議之訴，俟分配表製成後，才夥同第三、四順位抵押權人即原告朱祐宗、張智維提起本件訴訟。原告林國鎮如對借款金額有異議，則在本票裁定、刑事訴訟，甚至強制執行之始，均得以提出異議，前此三年均無異見，卻在分配表製成後砌詞扭曲，所述顯無理由。
㈢原告等徒以系爭抵押權設定登記（96年1月22日）在先，被
告交付借款（96年1月22日、同年月23日）在後，遽謂系爭抵押權擔保之債權至多僅200萬元，顯係誤解法令。按「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。」（最高法院91年度台上字第1955號判決參照），依現「擔保借款」實務，多為借款人「先提供擔保物」辦理抵押權設定登記，貸與人始交（撥）付借款；鮮有貸與人「先交（撥）付借款」，再由借款人提供擔保物辦理抵押權設定登記之例。債務人林國鎮夫妻於99年1月19日向被告借款400萬元，並同意以債務人林國鎮之不動產供擔保，設定系爭抵押權予被告，雙方乃於同日先填具抵押權設定契約書，向主管地政機關申請辦理抵押權設定登記。而被告於「申請書送件後」，即依約匯款50萬元至簡麗燕帳戶；嗣96年1月22日系爭抵押權登記完成後，又依約匯款150萬元（共200萬元）至簡麗燕帳戶內，並於翌日（1月23日）依約交付現金200萬元予原告林國鎮夫妻，與現行「擔保借款」實務之運作，完全相符。
㈣原告林國鎮與被告間之系爭抵押權設定契約書約定「本金
480萬元」、「利息依中央銀行核定利率計算」、「遲延利息按每百元日息一角計算」、「違約金按每百元日息一角計算」，系爭抵押權設定契約書內既有利息、遲延利息之約定，該利息及遲延利息即為抵押權所擔保之範圍，自得優先受償。又違約金按每百元日息一角即年息36%，鈞院民事執行處時，利息部分以6%計算，遲延利息以年息14%計算，兩項利息合計為年息20%，較之原約定之36%＋3.125%為39.125%，已降低19.125%之利息。且本件借款違約金，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力，對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平外，當事人均應受該違約金約下之拘束，法院亦應予以尊重，本件違約金如何可謂「過高」？原告並未舉證以實其說，請求酌減自屬於法不合。
㈤綜上所述，系爭分配表就第二順位抵押權人即被告之本金40
0萬元、利息703,562元、其他利息1,641,664元、違約金4,280,000元債權均列入優先分配，於法並無任何違誤，原告之訴並無理由，請依法駁回。
三、本件原告等起訴主張本院系爭強制執行事件由訴外人台中商銀行聲請強制執行債務人即原告林國鎮之不動產，被告持系爭本票裁定及系爭抵押權聲明參與分配，系爭強制執行事件經本院民事執行處於99年4月29日作成系爭分配表，其中次序14所列被告之第二順位抵押權受分配金額為本金400萬元、利息703,562元、其他利息1,641,644元、違約金428萬元，並定於同年5月20日實行分配等情，有原告等提出之本院民事執行處函、系爭分配表影本等為證，並經本院調取系爭執行事件案卷查核屬實，復為被告所不爭執，堪信屬實。本件兩造主要爭執之事項厥為：被告就系爭本票之基礎原因關係即原告林國鎮與被告間消費借貸契約，交付之借款金額為200萬元或400萬元？系爭抵押權擔保之債權本金數額？系爭抵押權擔保之利息、遲延利息、違約金數額計算方式及違約金之約定是否過高？
四、法院之判斷：㈠原告等主張原告林國鎮與配偶簡麗燕共同簽發面額400萬元
之系爭本票並設定系爭抵押權予被告，惟實際上被告僅分別於96年1月19日及同年月22日以訴外人林月雲名義匯款50萬元、150萬元至原告林國鎮配偶簡麗燕之帳戶，即交付之借款僅200萬元等情，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈被告辯稱原告林國鎮及配偶簡麗燕於96年1月19日向被告借
款400萬元，二人書立撥款同意書，約定借款交付方式為其中200萬元匯入簡麗燕帳戶，餘200萬元以現金交付，原告林國鎮並提不動產為被告設定系爭抵押權，被告於96年1月19日、同年月22日以訴外人林月雲名義匯款50萬元、150萬元至簡麗燕帳戶，同年月23日以現金交付200萬元予原告林國鎮及簡麗燕等情，已據被告提出由原告林國鎮及配偶簡麗燕於96年1月19日書立之撥款同意書、同年月23日書立之收據及系爭抵押權設定契約書為證。依原告等俱不爭執為真正之撥款同意書載明：「立書人林國鎮簡麗燕茲因需資金週轉向林吟蓉抵押借款新台幣肆佰萬元正，同意撥款時將款項新台幣貳佰萬元正部分匯入 簡麗之 帳戶（彰化銀行台中分行、帳號：00000000000-000）其餘款項新台幣貳佰萬元正以現金交付，恐口無憑，特立此據為憑。立據人：簡麗燕（蓋章）立據人：林國鎮（蓋章）中華民國96年元月19日立」、收據則記載：「茲收到林吟蓉交付借款新台幣貳佰萬元正，此據無訛。立據人：簡麗燕（蓋章）立據人：林國鎮（蓋章）中華民國96年元月23日立」等語，且原告等就被告確已於撥款同意書簽立後，即於96年1月19日、同年月22日分別以訴外人林月雲名義匯款50萬元、150萬元至簡麗燕上開帳戶之情均不予爭執。又被告交付借款現金200萬元之情亦據證人吳邦琳到庭結證陳稱：「我與被告為朋友關係，我與林國鎮不認識，我原本就從事資金放款業務，我在自由時報刊登借款廣告，是原告林國鎮跟我聯繫說要借款，表示他可以提供不動產設定抵押權，請我估價看看，看我能借多少資金，我評估後，認為房屋價值扣除先順位抵押權、增值稅等，還有400萬元借款空間，我就遊說被告投入資金，我跟被告說這個案子還有殘值、還算不錯，所以被告才同意提供資金讓我借款給原告林國鎮。當初原告林國鎮借款時，並沒有表示想借多少錢，是經我評估後認為可以借款400萬元，全部借款事宜都是由我負責處理。…我之前從事放款業務時，都是先與債務人議定借款金額，但要等地政機關抵押權設定完成後，我才會放款、將現金整筆交給對方，之前我與林國鎮之間借貸往來都是這樣的模式。本次也是先與林國鎮議定借款400萬元後，因為林國鎮表示很急、很缺錢，且之前林國鎮都有還錢，所以於抵押權設定完成以前，先匯款200萬元給林國鎮，我要求林國鎮與其配偶簡麗燕簽立『撥款同意書』。撥款同意書的意思是設定完成前，先匯款200萬元，餘款在設定完成後再以現金交付。96年1月23日早上，我先到林國鎮家等候，代書 楊梅香 至地政事務所領取抵押權設定完成的相關資料，送至林國鎮家之後，代書先離開，我檢視設定資料沒有問題後，就交付現金200萬元給林國鎮，在林國鎮家交付現金時，簡麗燕也在場，當場並由林國鎮與簡麗燕簽立收據交給我，我再轉交給被告。這現金200萬元是被告96年1月23日早上以現金交給我的。交付現金200萬元給林國鎮時，只有林國鎮夫妻、我在現場，林國鎮表示他家有監視器，可以請林國鎮提供錄影帶。本件只有撥款同意書是在96年1月19日簽署的，當天還有簽署抵押權送件登記。其餘借款憑證的本票、切結書、收據等都是在96年1月23日簽署、交付給我。」等語（見本院99年9月13日言詞辯論筆錄）。核被告所辯上情均與其提出之書證及證人結證陳述之內容均相符，應值採信。
⒉原告均主張被告僅以匯款方式交付合計200萬元借款，並未
交付現金200萬元，惟此明顯與被告提出之上項收據記載內容不符，原告林國鎮雖以上項收據僅在說明有收受被告以林月雲名義匯款之200萬元，並非表示收到被告交付現金200萬元，並聲請傳喚證人簡麗燕亦到庭證稱未收到被告交付之200萬元現金，惟證人簡麗燕為原告林國鎮之配偶，且為系爭借款之共同債務人，所為證述難免有附和迴護原告林國鎮之虞而難遽以採信。按本件被告先以匯款方式交付借款50萬元、150萬元部分，自有相關之匯款單據可為資金交付之證明，衡情被告並無另行要求原告林國鎮及配偶簡麗燕書立收據之必要，兩造既於撥款同意書內約定借款交付之方式係200萬元以匯款方式交付，200萬元以現金交付，則原告林國鎮及配偶簡麗燕於被告業已依約定匯款交付合計200萬元後，復於96年1月23日書立收據表示收到被告交付借款200萬元，該收據自係作為兩造約定以現金交付借款部分之證明，方符常情，此依證人簡麗燕證稱：本件借款前亦曾向被告借款三次，均以匯款方式交付，被告並無在匯款後要求渠等補立收據之情形亦可得證。
⒊再按原告林國鎮於向被告借款並設定系爭抵押權後，將相關
不動產之所有權狀交予吳邦琳保管，明知所有權狀並未遺失，於97年8月15日、98年1月13日至台中市中山地政事務所，向該管公務員虛偽表示所有權狀遺失，需要發補發並填寫切結書，使該管公務員將此不實之事項登載於公文書，經被告委由吳邦琳向台中市警察局第三分局提出告訴，台灣台中地方法院檢察檢察官以98年年度偵緝字第2401號聲請簡易判決處刑，本院99年度中簡字第621號判決原告林國鎮有期徒刑在案，已據本院調取上開刑事案卷查明屬實。於上開刑事案件偵查中，證人吳邦琳始終指稱借款400萬元（設定加二成，設定480萬元）予原告林國鎮，於該案件偵查中原告林國鎮始終未對證人吳邦琳指訴之借款金額提出異議，原告林國鎮並於檢察官訊問時供承：在96年2月借480萬元，這部分還沒有還（見98年10月27日訊問筆錄）等語，本件果係如原告林國鎮等主張被告僅交付借款200萬元，何以原告林國鎮於檢察官訊問時竟自承借款金額為480萬元，此二者相差逾倍，原告林國鎮斷無誤述之可能，顯然原告林國鎮當時對吳邦琳主張借款400萬元之金額並無任何爭執。再參酌原告林國鎮及配偶簡麗燕於借款時並共同簽發面額400萬元之系爭本票交予被告，嗣並經被告於96年5月10日持以向本院聲請本票淮予強制執行之裁定，經本院96年度票字第10113號裁定確定，及本件系爭強制執行事件執行中，被告持系爭本票裁定及抵押權設定契約書聲明參與分配，原告林國鎮俱未就被告主張之本票債權及系爭抵押權擔保之債權本金數額表示異議，綜合上述各情以觀，被告辯稱分別以匯款及現金方式交付借款共400萬元之情，應堪認定，原告等主張被告僅交付借款200萬元，與事實不合，無足採納。
㈡系爭抵押權於96年1月22日經設立登記，原告等均以抵押權
設立登記前，被告僅於96年1月19日匯款50萬元、同年月22日匯款150萬元為據分別主張系爭抵押權擔保之債權本金僅為200萬元或50萬元。經查：
⒈按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。」、「押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。」、「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性…」最高法院著有89年台上字第1086號、91年台上第1955號、94年台上第112號裁判可供參照。故一般抵押權之設定，如當事人於設定時即預定以將來可發生之債權為被擔保債權，且該債權於實行抵押權時亦實際發生者，此種抵押權之設定，並無違抵押權發生上從屬性之要求，並得有效設定及登記。
⒉本件原告林國鎮與被告間之消費借貸關係，自始即預定由被
告出借400萬元予原告林國鎮，並由原告林國鎮提供不動產為被告設定系爭抵押權以為擔保，此可由證人吳邦琳、簡麗燕等人之供述及原告林國鎮及配偶簡麗燕於96年1月19日書立之撥款同意書之記載得證，則原告林國鎮與被告間就系爭抵押權擔保之債權，於設定之初本意即係欲以該預定借款400萬元之債權為被擔保債權，而被告亦確實於96年1月19日、同年月22日、同年月23日分別以匯款及交付現金之方式，交付合計400萬元之借款予原告林國鎮，已認定如前所述，則本件原告林國鎮與被告間於設定系爭抵押權時既有此項約定，並於被告實行抵押權時，其債權確然存在，該400萬元債權自均屬系爭抵押權之被擔保債權，原告等主張系爭抵押權擔保之債權本金僅為200萬元或50萬元，俱無可採。
㈢系爭抵押權擔保之利息、遲延利息及違約金之計算方式：
⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項定有明文。上開條文於96年3月28日修正之立之理由略謂：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明。」。依系爭抵押權設定契約書記載：利息依中央銀行核定利率計算；遲延利息按每佰元日息壹角計算；違約金按每佰元日息壹角計算等語，則本件被告提出系爭抵押權設定契約書聲明參與分配，其抵押權所擔保之利息、遲延利息、違約金等均應依抵押權設定契約書之記載為憑。
⒉利息部分，兩造既約定按中央銀行核定利率計算，而中央銀
行擔保放款融通利率於96年1月之利率為年息3.125%，此有原告林國鎮提出之中央銀行全球資訊網央行貼放利率資料可憑，故系爭分配表次序14應以債權本金400萬元，按年息3.125%計算利息，系爭分配表就利息部分以年息6%計算，顯有不合，應予更正。
⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。而「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」（最高法院62年台上字第1394號判例參照），本件系爭抵押權設定契約書固有遲延利息、違約金之約定，惟參諸系爭本票、撥款同意書等俱無有關違約金性質之約定，則兩造間就違約金既未特別約定為懲罰性質，依民法第250條第2項前段即應視為因不履行所生損害之賠償總額，則被告實行系爭抵押權時，不得更請求遲延利息之損害賠償，系爭分配表次序14就其他利息（即遲延利息）部分之分配金額應予剔除。
⒋末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法
第252條亦有明文規定。又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」（最高法院79年度台上字第1915號判例參照）。本件系爭抵押權約定之違約金為按每佰元日息壹角計算，折算為年息36.5%，以系爭分配表次序14所示自96年4月19日至99年3月23日止計算計為1070日，其債權本金400萬元，違約金即高達428萬元，已逾債權本金數額，依日前全球面臨金融風暴，我國之經濟狀況甫在復甦階段，金融機構之存、放款利率皆屬低迷等客觀情況，上開違約金之約定誠屬過高，惟原告林國鎮主張應依中央銀行擔保放款融通利率計算，亦未可採，蓋本件原告林國鎮與被告間之民間貸款情形，與金融機構之貸放本不相同，民間貸款有其時間快捷及辦理程序上之便利性，未若金融機構之融資放款，須經徵信、估價、對保等較為繁鎖之程序，二者貸與人所承擔之風險亦不相同，尚無從逕依金融機構之放款利率為本件違約金酌定之依據。本院斟酌被告因原告林國鎮未予履行還款所可能產生之損害情形，認本件違約金之約定應核減至按年息16.875%計算，使被告受償之利息加計違約金合計未逾法定最高利率年息20%之限制。故系爭分配表次序14之違約金部分，應更正按年息
16.875%計算。
五、綜上所述，本件被告實際交付予原告林國鎮之借款金額為400萬元，故原告林國鎮訴請確認被告就系爭本票面額逾200萬元部分對原告林國鎮之票據債權不存在，為無理由，不應准許。原告等所提分配表異議之訴部分，系爭分配表次序14所列利息、違約金部分應分別更正為按年息3.125%及年息16.875%計算，並應剔除其他利息（即遲延利息）之分配金額，爰更正系爭分配表如主文第一項所示。至原告等其餘請求更正分配表部分，均無理由，亦應駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國99年12月24日
民事第一庭法官陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月24日
書記官施玉卿