裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2465號刑事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2465號上訴人即被告 田文清 指定辯護人 周明添 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第42號，中華民國102年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵緝字第480號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 鍾文斌 （違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣新竹地方法院於民國102年2月18日以101年度訴字第193號判決判處有期徒刑3年4月確定）於100年8月8日，在新竹市○○街「AURAPUB」店樓上，接受 蔡勝全 （綽號「 全哥 」，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另案偵查中）交付可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5
mm金屬彈頭而成具殺傷力之非制式子彈3顆，及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成因發射動能不足不具殺傷力之非制式子彈1顆（起訴書誤載為口徑8.9±0.5mm具殺傷力之改造子彈4顆，應予更正），而無故持有前揭槍、彈。
詎甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可，不得擅自持有，竟於鍾文斌持有前揭槍、彈後2至3日，基於與鍾文斌共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意聯絡，亦在新竹市○○街「AURAPUB」店，一同持有前揭槍、彈並由其保管之。嗣甲○○、鍾文斌為處理糾紛，於同年月15日下午6時至7時許，夥同少年胡○超（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例非行，由臺灣新竹地方法院少年法庭另行處理）等人，一同前往新竹縣○○鄉○○路○段○○號「網路E世界」網咖，由甲○○將置入前揭槍、彈之咖啡色側背包1只，先後交鍾文斌、少年胡○超揹負，甲○○處理糾紛時並亮槍作勢。嗣經警於同日下午7時28分許接獲報案，前往「網路E世界」網咖，扣得前揭槍、彈及咖啡色側背包1只（惟咖啡色側背包1只嗣經警於保管中遺失），始因此查悉前情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件下列所引用被告以外人於審判外之供述或非供述證據，被告甲○○及辯護人於本院準備程序中均同意作為證據（見本院卷第30頁至第34頁），本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告訴訟上程序權已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦認不諱，核與證人即共犯鍾文斌於原審審理時、證人即少年胡○超、證人 周德皇 於偵查中證述之情節相符（見原審102年度訴字第42號卷【下稱原審卷】第63頁至第67頁、臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第1867號卷【下稱偵卷】第97頁背面至第98頁、第143頁至第144頁），並有扣案之槍、彈等物在卷足佐，堪認被告具任意性自白即與事實相符。又扣案之槍、彈迭經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認扣案手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，撞針因生鏽致無法復位，經除鏽後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈4顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；餘3顆，均經試射，2顆可擊發，認皆具殺傷力，又1顆，雖可擊發，但發射動能不足，不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年10月9日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可證（見偵卷第79頁至第80頁、原審卷第9頁）。再經原審函詢內政部警政署刑事警察局，覆略以：經查本局101年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），送鑑時撞針因生鏽突出於槍機壁且無法復位，若依原撞針突出於槍機壁之狀態，依本局實務經驗，仍不排除可以拉放滑套方式供撞針直接擊發適用子彈使用；本局101年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載槍枝（槍枝管制編號0000000000號），其鑑定結果「撞針因生鏽致無法復位」，係指「撞針正常運作時，應能藉由撞針簧作用，於槍機內前後移動，然本案撞針生鏽致撞針卡於撞針洞並突出於槍機壁」；另有關未經除鏽，是否不具有殺傷力一節，依本局實務經驗，因該撞針突出於槍機壁，故不排除可以拉放滑套方式供擊發適用子彈使用等情，亦有內政部警政署刑事警察局102年1月16日刑鑑字第0000000000號函、102年3月19日刑鑑字第0000000000號函（見原審101年度審訴字第782號卷第19頁、原審卷第41頁）。復經鑑定機關實施鑑定者 高建成 於原審審理時證述：該槍枝鑑定有使用到檢視法、性能檢驗法，檢視法只是在判斷證物的種類、型態，就外觀做初步辨識，決定後續採用的鑑定方法，我鑑定這枝槍時，先檢視槍枝種類，發現這把槍枝是仿半自動手槍製造之槍枝，之後使用性能檢驗法，實際操作、測試槍枝的機械結構是否完整，機械性能是否良好，機械結構的部分，是指槍枝的滑套、槍管、槍身等主要零件是否完整，操作槍枝確認是否可以供擊發子彈使用，這把槍的主要零件是否都完整，從鑑定書所載，剛開始檢視時發現撞針、滑套內部生鏽導致撞針無法復位，呈現突出於槍機壁的狀態，經除鏽後，撞針始能正常復位及運作，槍枝的其他部分機械性能並未發現異常，所以確認擊發功能正常，所謂的除鏽就是單純噴除鏽劑，除鏽後再實際以棒狀工具測試撞針可以打擊該棒狀工具的底部，來模擬子彈底部被擊發時的狀態，同時也可以確認槍管是暢通，可發射彈丸，擊發後，撞針是可以復位的，我們現在做槍枝鑑定並不會用子彈試射，因為經過性能檢驗法確認擊發功能正常，沒有其他特殊會影響槍枝擊發功能之狀況，就不會再進行後續的裝填子彈做測試，本件有除鏽，是因為除鏽是很簡單的操作，並不涉及到修理，所以是正常的操作程序，我們先前有遇到類似的案例，遇到類似的情形，也是出具有殺傷力的鑑定意見，並不是不除鏽就不能擊發，撞針無法復位，不代表不能擊發，這要依照撞針無法復位的狀況來做判斷，因為本件撞針突出於槍機壁，所以仍有打擊子彈底部底火之能力，所以不排除可以擊發子彈。我寫的「不排除」意思是，我沒有子彈可以裝填測試，但是我認為它確實具有擊發子彈的能力，一樣是依原狀以性能檢驗法鑑定，在除鏽前就有用性能檢驗法鑑定了，回函提及「依本局實務經驗，不排除可以拉放滑套之方式供撞針直接擊發適用子彈」上面寫的實務經驗，是指我經歷過具備相同情況的案件，本件還是有經過回函所載的鑑定方式做測試，就是可以拉放滑套方式供撞擊適用子彈使用，針對本件槍枝，確實有用過拉放滑套的方式做性能檢驗，檢驗的結果就是認為可以擊發子彈，所謂的撞針突出於槍機壁，是每次擊發都要以拉放滑套的方式來做射擊。總而言之，本件槍枝不除鏽，依我們的鑑定經驗及以前做過的實驗，認定可以擊發子彈等語（見原審卷第66頁至第68頁背面）。顯見扣案改造手槍1枝，經以檢視法、性能檢驗法鑑定，雖撞針因生鏽無法復位，但仍確實得以拉放滑套之方式供撞針打擊底火擊發適用子彈，則本案槍枝鑑定既係鑑定機關依其鑑定之專業智能及實務經驗，就槍枝材質、機械結構等情綜合判斷之結果，查無其鑑定意見有何未盡確實或欠備之情事，堪認其鑑定結果為可採取。
二、綜上所述，本案事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第
4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪。被告與鍾文斌、少年胡○超就上揭犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告以一行為同時、同地持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝及具殺傷力之非制式子彈3顆，是以一行為犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告行為後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行（即100年12月2日施行），其中修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定。查本件犯罪時，被告係成年人，少年胡○超係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料各1份在卷可佐，是被告與少年胡○超共同實施前揭犯罪，應依修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，並審酌近來非法黑槍、彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令持有仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1枝、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成具殺傷力之非制式子彈3顆，對社會不特定人生命、身體、自由等諸般法益均足構成威脅，容若持以犯罪或轉入他手，對社會治安潛在危險甚鉅，既不可輕忽，被告明知於此，未經許可持有之，再率然攜之處理糾紛並亮槍作勢，造成社會大眾安全與公共秩序之潛在危害甚鉅，暨被告前於100年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於100年7月28日以100年度竹簡字第708號判決判處有期徒刑4月、3月，定應執行之刑為有期徒刑6月，於100年8月25日確定，於102年5月6日執行完畢，雖不構成累犯，惟依此素行、智識程度、生活狀況與犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣8萬元，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收（詳後述）亦屬妥適，被告雖執詞謂原審量刑過重為由，提起上訴，請求撤銷原判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原審對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反罪刑相當原則，茲再經本院逐一衡酌同類案件之量刑情形，亦未見本案有何量刑過重情形，原審之量刑，尚未有何偏失，或罪責不相當之情。被告之上訴，為無理由，應予駁回。
五、扣案仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。扣案非制式子彈3顆，業經試射完畢失其具殺傷力子彈性質，現非違禁物，毋庸宣告沒收。原扣案之咖啡色皮包1只，為被告持供犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝與具殺傷力子彈犯罪所用之物，然嗣經警保管中遺失，現未扣案之事實，有經警出具之職務報告書1份在卷可證（見原審卷第54頁），為免將來執行之勞費起見，爰不予沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國102年11月26日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國102年11月26日附錄本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。