裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1820號民事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第1820號原告即反訴被告 劉桔 甄訴訟代理人 朱容辰 律師被告即反訴原告 林瓊梅 訴訟代理人 桂梅君 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國99年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文（本訴部分）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
（反訴部分）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴方面
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「請求之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告於起訴後將聲明第1項「被告應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號，權利範圍4320分之700之使用權歸還原告。」擴張為「被告應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號、地目田、面積1067.07平方公尺，權利範圍4320分之700之不動產遷讓返還予原告。」，另追加聲明「㈡被告不得在上開土地上堆放物品、設置障礙或其他妨礙原告土地所有權之行為。」係本於同一基礎事實，合於前述規定，自應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告與被告之夫 吳家全 於民國（下同）88年間發生婚外情，之後原告並為吳家全產下二子，此事經被告知悉後，即向法院提起民刑訴訟，民事部份經判決確定原告與吳家全應連帶給付被告新台幣（下同）60萬元。查原告名下之不動產即台北縣新莊市○○段○○○○號、持分4320分之700土地（下稱系爭不動產），本是作為停車場收租之用，被告於提起上述民事訴訟前，即向法院聲請假扣押原告名下之系爭不動產並據以執行，並由被告收取租金。原告本希望被告於收滿60萬元損害賠償金額後即會將不動產予以歸還，並將溢收之租金返還原告，但被告迄今仍就系爭不動產持續使用收益中，扣除其得主張抵銷之60萬元，原告尚得向其請求不當得利38萬元。為此，依民法第767條、第179條規定，聲明請求：㈠被告應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號、地目田、面積1067.07平方公尺，權利範圍4320分之700之不動產遷讓返還予原告。㈡被告不得在上開土地上堆放物品、設置障礙或其他妨礙原告土地所有權之行為。㈢被告應給付原告38萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告自陳系爭不動產係受贈於被告之配偶，而非如地政登記
所示之以買賣取得自於訴外人游式呈，原告顯非土地法第43條所保護之信賴登記之善意第三人，自不得援用上述法條主張適法取得所有權。
㈡系爭不動產所有權移轉登記請求權及其占有，為被告與吳家
全於婚姻關係存續中共同取得，為被告與吳家全共有，此從系爭不動產自88年買入後均由被告占有使用可稽，雖原告與吳家全於93年底因通姦及脫產原因，吳家全指示第三人將系爭不動產直接移轉登記給原告，但此為吳家全無權處分，該指示行為無效，吳家全與原告間贈與為通謀虛偽意思表示，並侵害被告權利，亦屬無效。因此，原告取得登記既有無效或可得撤銷之原因，參諸最高法院40年台上字第1892號判例意旨，真正權利人即被告仍得對登記名義人即原告主張登記原因之無效或撤銷。再參諸民法第198條規定理念，原告是為幫助脫產、侵害他人而所有權登記，並侵害被告及子女之權益，原告縱使因此對被告取得債權（不當得利），或排除佔有請求，被告仍得拒絕履行。
㈢原告之前手吳家全自93年起迄起訴前均未曾移轉占有給原告
，吳家全因無權將佔有交付予原告，或其負有義務需容許被告占有，原告自應繼受此瑕疵。系爭不動產供作停車場出租車位，本即是被告與吳家全共同經營，除為投資，更為共同經營家產的概念，其收入亦為維持家人生活或清償貸款，被告亦非吳家全占有輔助人，而為共同占有人。被告營收所得自88年起至96年初均用以清償購買系爭不動產之200萬元貸款，有被告繳款存摺可證，吳家全自無從單方決定將系爭不動產之占有交付原告。96年後，因吳家全不負擔扶養三名子女責任，被告無政府補助又失業狀況下，只得停止繳納貸款，將租金作為扶養生活費用。吳家全既負有扶養家庭責任，同有義務提供家產供被告占有使用，此猶如在系爭不動產上設有負擔，而此負擔係為維持被告及子女生存，其猶勝原土地所有人須允許房屋租賃之承租人使用之義務，在民法第
425條規定尚推定繼受之土地承買人須默許房屋承買人繼續使用土地，舉輕以明重，在本件原告自須允許被告繼續占有使用系爭不動產。更何況，系爭不動產占有收入為被告家庭子女維生所倚賴，原告與吳家全聯手剝奪原告之占有，同時侵害到被告及子女生存權益，其提起本件訴訟，自屬行使權利違反善良風俗或誠信原則，應予駁回。
㈣再者、被告經營停車場收入為被告勞力所得，並非不當得利
。原告如真正取得土地所有權，理應承擔購買土地之貸款，被告既未承擔貸款，被告以租金收入代為支付，原告反而有不當得利。而且，被告對於原告之剩餘財產分配轉得人之請求權，以及60萬元精神慰撫金債權，本已存在，更不成立不當得利。
㈤並聲明：㈠原告之訴均駁回。㈡若受不利判決，願供擔保宣告免於假執行。
三、兩造不爭執之事實及爭執點：（本院卷第104頁反面）㈠坐落台北縣新莊市○○段○○○○號，地目田，面積1067.07平
方公尺，權利範圍4320分之700的不動產自93年12月7日起登記為原告所有。
㈡系爭不動產於登記為原告所有之前，已由被告管理使用，當停車場提供車位出租，並按月收取租金迄今。
㈢系爭不動產經被告聲請假扣押，由本院於94年7月7日函請辦理假扣押登記完畢。
㈣被告曾以原告及吳家全發生婚外情一事，訴請民事賠償，經
本院以95年度訴字第1443號民事判決書判決原告二人應連帶賠償被告60萬元及法定遲延利息確定。
四、本件爭執點：（本院卷第104頁反面）㈠原告是否為所有權人？㈡被告是否無權占有？㈢被告是否成立不當得利？
以下一一說明
五、就原告是否為所有權人一節而言：按民法第759條之1第1項規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」查系爭坐落台北縣新莊市○○段○○○○號，地目田，面積1067.07平方公尺，權利範圍4320分之700之不動產，自93年12月7日起已登記為原告所有，為被告所不爭執，並有原告提出之所有權狀影本為證（本院卷第23頁）。而有關原告如何取得系爭不動產過程，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官查明系爭不動產確係吳家全於88年間以約350萬元之代價向第三人游式呈（已於95年7月7日死亡）購買，並於93年間要求登記為原告所有等情，有該署95年度偵字第28778號不起訴處分書附卷可稽（本院卷第78-79頁）。至於原告取得系爭不動產之原因究竟是「贈與」或是其他法律關係，依照上開條文規定，均不影響原告已成為系爭土地所有權人之地位。
六、就被告是否無權占有一節而言：㈠原告主張系爭不動產原由吳家全使用收益，之後才交給被告
管理收益，吳家全將系爭不動產過戶至原告名下後，已通知被告不得再收取租金，而應將此收取租金之權利交由原告予以收益，顯然被告自受通知時起，已失其管理收益之權利，自屬無權占有，原告即得依民法第767條規定請求返還所有權，並排除侵害及預防侵害等語，並經聲請傳喚證人吳家全到庭證稱屬實（本院卷第93頁反面）。
㈡惟查，原告與吳家全自88年5月起至94年5月初止，多次發生
性行為，原告並先後於89年3月、00年0月產下一女一子，被告於94年5月間始知該二人發生婚外情等事實，業經本院95年度訴字第1443號民事確定判決認定屬實，有民事判決書附卷可稽（本院卷第27-29頁）。
㈢再依原告起訴狀提出之證物即本院民事執行處公函、假扣押
執行筆錄內容可知（原證1、本院卷第18-20頁），被告於起訴請求損害賠償之前，已對系爭不動產聲請假扣押，經本院於94年7月7日函請地政機關辦理假扣押登記完畢，並於94年8月12日於現場實施執行，將假扣押標的物即系爭不動產交由債權人即被告負責保管，此並經本院調閱94年度執全字第3377號假扣押卷查核屬實。
㈣按「查封之動產，應移置於該管法院所指定之貯藏所或委託
妥適之保管人保管之。認為適當時，亦得以債權人為保管人。」強制執行法第59條第1項定有明文，此並為同法第113條明定準用於不動產強制執行程序。系爭不動產既經被告聲請假扣押執行完畢，並經本院於現場執行時交由執行債權人即被告保管，顯然自94年8月12日現場執行時起，被告占有系爭不動產係基於法院之指定所致，而上述假扣押仍然存在，並未經撤銷，業經本院核對上述假扣押卷宗無誤，則假扣押之效力即仍然持續發生。故被告既然是依法院之指定而占有系爭不動產，其因此所為之占有即非無法律上之原因。
㈤從而，原告雖起訴主張被告為無權占有系爭不動產云云，惟
依原告所提出之假扣押相關文件證物即可認定被告是依法院之指定而占有，顯然並非無權占有。
七、就被告是否成立不當得利一節而言：㈠原告主張系爭不動產實際上可停8個車位，以1個車位每月租
金3000元計算，每月出租8個車位收益為2萬4000元；自原告取得所有權即93年12月7日迄今，被告即獲得144萬元之不當得利。若以每月出租6個車位計算，每月收益為1萬8000元，被告迄今已獲得108萬元之不當得利，扣除原告對於被告負有60萬元債務，被告至少尚應返還48萬元，但原告僅請求返還38萬元等語。
㈡按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害
為其要件，此觀之民法第179條即明。又按「已查封之不動產，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用。由債務人以外之人保管者，執行法院得許債務人於必要範圍內管理或使用之」強制執行法第78條定有明文。故查封之不動產由債務人保管者，債務人得依不動產原來之用途或使用狀態管理使用；倘由債務人以外之人（包括執行債權人）保管者，則應由執行法院斟酌具體情形，許可債務人於必要範圍內管理、使用之，以免影響保管人之保管行為，並確保查封之目的（最高法院92年度台抗字249號裁定參照）。而且「不動產經查封後，債務人對該不動產之管理或使用收益權，即受限制。除依強制執行法第78條之規定，經執行法院之允許，得於必要範圍內管理或使用外，債務人不得將之出租他人，否則，對於債權人不生效力，執行法院得強制排除之（參見強制執行法第51條第2、3項）」（最高法院73年度台上字第394號判決、89年度台上字第957號判決參照）。由上可知，本件被告既然是依法院之指定而占有系爭不動產，並非無法律上之原因，已如上述；而原告於假扣押生效後，其對於系爭不動產之管理使用權已遭受限制，應先向法院聲請經准許後，始得於必要範圍內為管理使用，其既未經聲請，自無從對系爭不動產主張有何管理使用權能，更無從主張管理使用之收益可言。
㈢從而，原告雖於93年12月7日取得所有權，但從未為管理或
使用，而於94年7月7日系爭不動產經假扣押後，原告也未向法院聲請為管理使用，即無從主張系爭不動產出租車位之收益。而被告以原告及吳家全發生婚外情一事，訴請民事賠償，經本院以95年度訴字第1443號民事判決書判決原告二人應連帶賠償被告60萬元及自95年4月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原告也坦承迄今均未清償（本院卷第104頁反面），故原告主張以出租車位收益抵銷所負60萬元債務後，被告仍受有38萬元不當得利云云，即無法成立。
八、綜上所述，原告基於民法第767條請求返還所有權，並排除侵害及預防侵害，另基於民法第179條規定請求返還不當得利，均為無理由，應予駁回。又其既受敗訴判決，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
乙、反訴方面：
壹、程序部分㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「請求
之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件反訴原告於起訴後將先位聲明第1項「反訴被告應將土地坐落台北縣新莊市○○段○○○○號、地目田、面積1067.07平方公尺，權利範圍4320分之700之二分之一即8640分之700移轉登記為反訴原告名下」，變更為「先位聲明：反訴被告應將土地坐落台北縣新莊市○○段○○○○號、地目田、面積1067.07平方公尺，權利範圍4320分之700移轉登記為反訴原告即訴外人吳家全名下各應有部分二分之一。
」，係本於同一基礎事實，合於前述規定，自應予准許。
㈡次按，民事訴訟法第182條第1項固規定：訴訟全部或一部之
裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結以前，以裁定停止訴訟程序。然所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止（最高法院89年度台抗第356號判決參照）。本件反訴原告雖主張反訴請求中，有關反訴原告對吳家全之剩餘財產分配請求之存否及數額，為反訴原告得否向反訴被告請求之依據，然該離婚案件現仍由台灣高等法院審理中，為此依民事訴訟法第182條規定聲請於上開離婚事件訴訟終結前，停止本件訴訟之進行等情。然經本院就此詢及反訴被告之意見，反訴被告表示反訴原告之訴顯然欠缺權利保護要件，上開停止訴訟之聲請於法並無必要，自不應准許等語（本院卷第173-174頁），復經本院詳閱卷證資料後，亦認為並無裁定停止訴訟序之必要，揆諸首揭說明，反訴原告此項停止訴訟之聲請自無從准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、反訴原告主張：㈠系爭土地是在88年時，由反訴原告與吳家全二人商量後，向
反訴原告兄弟借得150萬元，及以另一戶供反訴原告及大伯一家共居之住宅抵押借款200萬元而購得，之後由反訴原告經營停車場之租金償還借款本息迄今，93年11月間反訴被告與吳家全惟恐不軌情事曝光，為謀脫產，明知系爭土地為反訴原告與吳家全共同購買，反訴原告至少有一半權利，仍共謀令系爭土地原出賣人將土地直接移轉登記至反訴被告名下，除使 債務全 留在反訴原告及吳家全，更侵害反訴原告之債權。吳家全於另案離婚訴訟中，曾表示願將系爭土地二分之一權利返還反訴原告，更足見系爭土地移轉行為確屬通謀虛偽買賣。
㈡為此，依民法第87條、第113條或第184條、第188條及第216
條規定，反訴被告及吳家全不法侵害反訴原告之財產權，即應負回復原狀之損害賠償責任；或依民法第197條第2項規定，二人應依不當得利之規定返還其所受利益於反訴原告。而反訴被告所受利益為系爭土地二分之一登記， 爰依 反訴聲明請求返還登記至反訴原告名下。又吳家全自88年起，即對家中老小少付生活費，更哄騙林瓊梅支付，至94年起離家與反訴被告生活，均未曾再給付生活費，也未扶養子女，多年生活費均由反訴原告負擔，故為保全反訴原告債權及子女日後扶養費，基於吳家全債權人身分代位吳家全請求反訴被告回復原狀將系爭土地二分之一移轉至吳家全名下。另外，依民法第1030條之3第1項及第2項規定剩餘財產分配請求權就不足額對受領第三人（即反訴被告）之利益返還請求，其數額如婚姻事件（本院96年度婚字第520號）訴訟中計算為377萬5730元。
㈢聲明：先位聲明：1.反訴被告應將土地坐落台北縣新莊市○
○段○○○○號、地目田、面積1067.07平方公尺，權利範圍4320分之700移轉登記為反訴原告即訴外人吳家全名下各應有部分二分之一。2.願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告377萬5730元及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行
二、反訴被告辯稱：㈠反訴原告之請求事項與本訴原告起訴主張之內容並無相關聯
，應不准其提起本件反訴。且反訴主張之法律依據民法第1030條之1、1030條之3請求剩餘財產分配利得返還請求權，惟反訴原告與吳家全之離婚案件，仍在台灣高等法院審理中（99年度家上字第67號），能否逕行主張剩餘財產分配，已非無疑。何況，反訴被告取得系爭不動產之所有權，是因吳家全為履行其「道德上之義務」而贈予反訴被告，合於1030條之3第1項但書規定。當初吳家全贈與的目的在於讓反訴被告得以此不動產對外收取租金用以扶養二子，即無不當得利或是侵權行為可言。何況，反訴原告曾就系爭不動產所有權之歸屬爭議，向地檢署提出偽造文書告訴，經檢察官為不起訴處分確定，足證反訴被告取得系爭不動產並無不法情事。再者，依該條文第2項規定，需符合「分配權利人於義務人不足清償其得之分配額時，方得就其不足額向第三人於其受益範圍內予以請求返還」之要件，惟本案反訴原告之權利是否存在、是否不能足額分配均有不明，自不允許其逕向反訴被告為主張。
㈡聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。（最高法院91年度台抗字第440號判決意旨參照）。查本件反訴原告先位聲明係依民法第87條、第113條或第184條、第188條及第216條規定，主張反訴被告及吳家全不法侵害反訴原告之財產權，即應負回復原狀之損害賠償責任；或依民法第197條第2項規定，二人應依不當得利之規定返還其所受利益於反訴原告。而反訴被告所受利益為系爭土地二分之一登記，爰依反訴聲明一請求返還登記至反訴原告及吳家全名下。另反訴原告備位聲明係依民法第1030條之3第1項及第2項規定，主張其對吳家全剩餘財產分配請求權，就不足額部分對受領者即反訴被告之利益返還請求。經核反訴原告之上述聲明，均與其本訴做為防禦方法所主張之法律關係相牽連，且兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者，依法自應准許其提起反訴。
四、就反訴原告先位聲明部分而言：㈠反訴原告主張依民法第87條、第113條或第184條、第188條
及第216條規定，反訴被告及吳家全二人通謀不法侵害反訴原告之財產權，即應負回復原狀之損害賠償責任；或依民法第197條第2項規定，二人應依不當得利之規定返還其所受利益於反訴原告。
㈡按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人互相明知
為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之意思表示相與非真意之合意，始為相當（最高法院51年臺上字215號判例意旨參照）。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字29號判例意旨參照）。反訴原告主張反訴被告與吳家全間就系爭土地之移轉登記係出於通謀虛偽之意思表示，因而依民法第87條第1項為先位之請求，惟為反訴被告所否認，依照首揭說明，自應由反訴原告就此有利之事實負舉證之責。經查，本件反訴被告抗辯「訴外人吳家全贈與系爭土地之目的在於讓反訴被告得以此不動產對外收取租金用以扶養其與吳家全所生之二子」一語（本院卷第89頁），核與證人吳家全到庭所證稱：「因為原告幫我生了兩個小孩，我是要把地過戶給她，讓她可以收停車費養小孩」一語相符（本院卷第93頁反面），顯然二人並非互相故意為非真意之表示，故反訴原告主張反訴被告與吳家全二人間就系爭不動產所為之贈與行為屬於通謀虛偽意思表示云云，仍缺乏證據證明，尚無法採信。更何況，反訴原告於另案（本院95年度訴字第1443號民事判決）審理時自陳「吳家全自88年5月起至94年5月初止，欺瞞原告，連續在台北縣樹林巿新興街51號，樹林巿千歲街45之11號2樓等處與 劉桔甄 姦淫多次，而被告劉桔甄於00年0月00日產下一女劉ＯＯ，又於00年0月00日產下一子劉ＯＯ，嗣後因為申報戶口，原告始知被告犯行，吳家全更於93年11月23日將其名義所有之系爭土地過戶予劉桔甄」等情（本院卷第27頁正反面），故就時間點而言，吳家全是在通姦被發覺前，且與反訴原告尚未交惡，反訴原告尚未準備採取法律行動保障權益之前，即已移轉系爭土地所有權預備供反訴被告收停車費以扶養二名子女，就此以觀，尚難認吳家全與反訴被告二人當時是為故意侵害反訴原告財產權而通謀所為之所有權移轉登記。
㈢從而，反訴被告取得系爭不動產之所有權，既是因吳家全所
為之贈與，且為讓反訴被告得以藉此不動產對外收取租金而扶養二子，即無不當得利或是侵權行為之情事可言。因此，反訴原告依民法第87條、第113條或第184條、第188條及第
216條，或依民法第197條第2項規定所為之主張，均無法成立，應予駁回。
㈣另外，反訴原告又主張「為保全反訴原告債權及子女日後扶
養費，基於吳家全債權人身分代位吳家全請求反訴被告回復原狀將系爭土地二分之一移轉至吳家全名下」云云。惟查，「民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例參照）。本件反訴被告與吳家全間之贈與及移轉土地行為，如確屬反訴原告主張之通謀虛偽意思表示而無效，反訴原告原非不得依據民法第242條及第113條之規定，代位行使吳家全之回復原狀請求權，以保全其債權，惟上述贈與及移轉土地之行為，反訴原告既無法舉證證明確屬通謀虛偽意思表示，已如前述，反訴原告此部份主張，亦無法成立，應予駁回。
五、就反訴原告備位聲明部份而言：㈠反訴原告主張依民法第1030條之3第1項及第2項規定，剩餘
財產分配請求權就不足額對受領之第三人（即反訴被告）之利益返還請求，其金額如婚姻事件（本院96年度婚字第520號）訴訟中計算為377萬5730元等語。
㈡惟查，民法第1030條之3第1、2項分別規定：「夫或妻為減
少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」、「前項情形，分配權利人於義務人不足清償其應得之分配額時，得就其不足額，對受領之第三人於其所受利益內請求返還。但受領為有償者，以顯不相當對價取得者為限。」由此可知，依民法第1030條之3第2項所為之請求，需符合「分配權利人於義務人不足清償其得之分配額時，方得就其不足額向第三人於其受益範圍內予以請求返還」之要件。
㈢反訴原告雖主張該金額如婚姻事件（本院96年度婚字第520
號）訴訟中計算為377萬5730元一語，惟依該家事判決書所載（本院卷第132-135頁），⑴本件反訴原告現存婚後財產為3,926,844元，債務為0，剩餘財產為3,926,844元；另吳家全現存婚後財產為11,853,195元，債務為4,496,001元，財產扣除債務後剩餘財產為7,384,194元。兩造剩餘財產差額為3,430,350元，反訴原告得請求之剩餘財產差額僅為1,728,675元。⑵吳家全現存婚後財產包括①坐落樹林市○○○段第548地號及548-10地號土地應有部分均為10000分
210及其上第3304建號建物全部即門牌號碼為台北縣樹林市○○街○○巷25之3號5樓房屋，經委請環球不動產估價師事務所鑑定價值結果為3,504,094元（扣除土地增值稅後淨值）；及②坐落台北縣新莊市○○段第166地號土地應有部分4320分700，經委請環球不動產估價師事務所鑑定93年11月23日價值結果為8,351,101元（扣除土地增值稅後淨值）。
雖然上述②之不動產已經移轉登記予反訴被告所有，惟吳家全名下仍有上述①之不動產，且其係擔任送貨工作，自陳月收入約4、5萬元（見本院卷第134頁），足見吳家全並非無財產之人，也非無法清償之情形。故本件反訴原告並未舉證證明確有「分配權利人於義務人不足清償其得之分配額」之情事，且證明確有「不足額」之金額，即逕行主張反訴被告應給付377萬5730元云云，即不符合前述「分配權利人於義務人不足清償其得之分配額時，方得就其不足額向第三人於其受益範圍內予以請求返還」之要件。從而，反訴原告此部分主張，亦無法成立，應予駁回。
六、綜上所述，反訴原告如其反訴聲明所示之先位、備位請求，均為無理由，應予駁回。又其既受敗訴判決，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
丙、本案本訴及反訴部分事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
丁、據上論結，本件本訴原告、反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年6月17日
民事第三庭法官劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年6月17日
書記官余富琦