裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第46號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度上易字第46號上訴人 洪老乞 訴訟代理人 劉嘉裕 律師
謝孟璇 律師被上訴人 陳春忠
之9號上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國99年12月29日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1607號第一審判決提起上訴，本院於
101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣兩造曾為多年之鄰居，因被上訴人經營生意需要現金周轉，乃自民國84年5月間起，陸續向上訴人借款共計新臺幣（下同）128萬元，並交付如附表編號1至6所示支票（下稱系爭支票，付款人為高雄區中小企業銀行鼓山分行，支票帳號為249.7，發票人為被上訴人擔任負責人之忠普企業有限公司）。借貸日期及方式，係被上訴人授權其配偶 葉玉妙 於票載日期前約1個月左右，持支票向上訴人持以調借現金，預扣利息後，上訴人當場交付如附表「持支票借款部分之實際交付金額」欄所示現金予葉玉妙。詎被上訴人迄未清償上述借款，迭經催討均未獲置理，爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人128元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。（上訴人於原審另請求被上訴人給付10萬元本息即本票部分，經獲勝訴判決，被上訴人未上訴而告確定，本院爰不另論述）
二、被上訴人則以：系爭支票係被上訴人授權配偶葉玉妙所開立，但並未因而向上訴人借得款項。被上訴人僅曾於83、84年間某日開立面額為60萬元、日期為84年3月11日之支票一紙向上訴人借款60萬元，因預扣5個月利息9萬元，被上訴人實際取得之款項僅為51萬元，嗣因該60萬元支票未兌現遭退票後，應上訴人要求將該未兌現之支票換回，由葉玉妙陸續開立系爭6紙支票交由上訴人以為還款之憑據等語，資為抗辯。
三、原審審理後，駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：⑴原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人128萬元，及自99年7月8日起至清償日止，按週年利率5%之利息之判決。被上訴人答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人曾持支票向上訴人貼現借款。
㈡附表支票6紙係被上訴人授權其配偶葉玉妙所開立。
五、兩造之爭點為：被上訴人是否曾於附表所載期日，以系爭支票向上訴人借款128萬元？
六、本院之判斷如下：㈠按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力（參見89年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條）。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。故上訴人主張被上訴人向其借用系爭款項之事實，既為被上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任。（最高法院90台上字第8號判決要旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人經營生意需要現金周轉，乃自84年5月
間起，陸續向上訴人借款共計128萬元，並交付如附表所示支票6紙為憑（原審卷第20-22頁），被上訴人固不否認曾授權其配偶葉玉妙簽發系爭支票6紙交由上訴人收執，然抗辯：前於83、84年間簽發，面額為60萬元、日期為84年3月11日之支票乙紙向上訴人借款60萬元，逾期未能兌現，另再簽發系爭支票，並未再向上訴人借得其他款項等語（原審卷第80頁、本院卷第29頁），因此，被上訴人既否認於上訴人所主張之期日借得系爭支票之128萬元款項，揆諸前揭說明，尚不能僅以上訴人執有系爭支票，即遽認被上訴人確有於上訴人主張之期日向其借貸共128萬元，上訴人尚須舉證證明交付系爭支票之款項予被上訴人之事實存在。
㈢上訴人雖主張不習慣將金錢存放於銀行之中，故家中常置放
大量現金，後因於84、85年間因被上訴人借款頻頻，致上訴人身邊現金不敷使用，曾由上訴人配偶 洪楊竹珠 之銀行存款提領款項以應被上訴人借款之需云云。上訴人所提出洪楊竹珠位於高雄市第二信用合作社之號碼為0000000000000-0之帳戶明細（見本院卷第35頁），雖其上分別有85年7月8日、85年7月30日及85年10月9日之提款28萬元、25萬元及50萬元之紀錄，然此至多僅能證明有提款之事實，尚難據此推論上訴人將提領之款項交付予被上訴人之妻或被上訴人之事實。雖證人即上訴人之女 洪翠霞 到庭證稱：在84、85年間，被上訴人以做生意擴建廠房需資金或給付貨款、工資等為由，由其配偶持票期約1個月後之票據，向上訴人借款約4、
5次，上訴人會先扣利息3分後，交付現金由被上訴人之配偶，事後曾親見上訴人騎乘機車至被上訴人大社工廠向被上訴人追討借款等語（見本院卷第55-6頁），另證人即上訴人之子 洪璽淵 亦證稱看過被上訴人向上訴人借款約2、3次等語（見本院卷第72-74頁），然證人就前開借款之金額，票據面額為若干，均未能具體證述，故自難僅憑其證詞即遽認上訴人有於其主張之期日交付借款128萬元之情事。
㈣上訴人雖又主張被上訴人已認諾向上訴人借得60萬元，依民
事訴訟法第384條規定，應就60萬元部分為被上訴人敗訴之判決云云。然查，被上訴人雖稱：於83、84年間某日開立面額為60萬元、日期為84年3月11日之支票一紙，持以向上訴人借款60萬元，因預扣5個月利息9萬元，被上訴人實際取得之款項僅為51萬元等語。惟上訴人係主張：被上訴人以系爭支票所借得之款項，與其所稱60萬元借款，兩者不同等語（見本院卷第85頁），且上訴人所主張之借貸日期、借貸金額、次數均如附表所示，與被上訴人所自承以一紙支票一次借貸60萬元之情形不同，自難認被上訴人係就上訴人所請求為認諾或就上訴人所主張之事實為自認，上訴人此部分主張亦無可採。
㈤上訴人另主張被上訴人所抗辯之面額60萬元支票之情事，未
能證明為真實云云。查，本院依上訴人聲請向玉山銀行調閱該發票人為被上訴人、發票日為84年3月11日、面額為60萬元之支票乙紙結果，經玉山銀行函覆因無票據號碼故無從調閱（本院卷第60頁），且被上訴人自陳因時間已久以致於無法提供該支票之票據號碼（本院卷第69頁），是以就被上訴人曾持該面額60萬元之支票向上訴人借得款項60萬元一節，被上訴人人固未能舉證以實其說，然縱使被上訴人抗辯有瑕疵，上訴人仍應先就其主張於附表所示期日，交付系爭支票借款之事實負舉證責任，上訴人既不能舉證證明為真實，尚難為其有利之認定。
㈥從而，上訴人主張被上訴人多次向其借得系爭支票票面額表彰之款項，而請求返還，尚屬無據。
七、綜上所述，上訴人基於系爭消費借貸契約之法律關係，請求被上訴人給付128萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年2月29日
書記官曾允志附表：
┌──┬─────┬─────┬───────┬───────┐│編號│票面金額│票號│發票日│持支票借款部分│││││借貸日期約為發│之實際交付金額│││││票日前一個月││├──┼─────┼─────┼───────┼───────┤│1│130,000元│KXB0000000│84年9月23日│127,000元│├──┼─────┼─────┼───────┼───────┤│2│360,000元│KXB0000000│未載，借貸日期│350,000元│││││為84年間某日││├──┼─────┼─────┼───────┼───────┤│3│220,000元│KXB0000000│85年9月10日│於同日合計交付│├──┼─────┼─────┼───────┤359,000元││4│150,000元│KXB0000000│85年9月10日││├──┼─────┼─────┼───────┼───────┤│5│150,000元│KXB0000000│85年9月20日│145,000元│├──┼─────┼─────┼───────┼───────┤│6│270,000元│KXB0000000│85年11月17日│262,000元│└──┴─────┴─────┴───────┴───────┘