臺灣臺中地方法院99年度中簡上字第130號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年中簡上字第130號刑事判決

裁判日期：民國99年03月10日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度中簡上字第130號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院中華民國98年11月16日98年度中簡字第3597號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度撤緩偵字第369號），提起上訴，本院認不得以簡易判決處刑，逕依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○與 陳麗珠 （另經本院97年度易字第3636號判處有期徒刑4月確定）共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，自民國93年12月1日起，由陳麗珠在其所經營位於臺中縣太平市○○路○○號之「撲克世界電子遊戲場」公眾得出入之場所內，擺設如附表編號①至⑩所示之賭博性電子遊戲機具共34臺（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為44臺），與不特定人賭博財物，並以每月新臺幣（下同）3萬元薪資，僱用甲○○擔任店員，負責記帳、為賭客洗、開分及兌換寄分卡以利把玩機台，而以前述電子遊戲機台與不特定賭客對賭營業牟利。其賭博方法為賭客每次以1比1至1比30不等之比例，以現金兌換開分分數，再以分數押注，如押中可得不等倍數之分數，若未押中，則分數為機台沒入。俟賭玩結束後可依所餘之分數，以前述洗、開分之比例兌換寄分卡，供日後開分使用，或兌換現金予賭客。嗣於97年6月27日凌晨
2時10分許， 王邦文 （業經本院97年度中簡字第2674號判處罰金新臺幣2千元確定）於上址以寄分卡之積點兌換現金時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據，性質上屬傳聞證據，惟經被告於本院99年2月24日審理程序時，均表示沒有意見，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先敘明。
二、被告上開犯行，有下列證據可資佐證：㈠被告於偵查中坦承有兌換現金予賭客之行為。
㈡共犯陳麗珠於警詢及檢察事務官偵訊時所為之證述。
㈢同案被告即賭客王邦文於警詢時所為之證述。
㈣現場照片48張、刑案現場測繪圖1份、本院97年度易字第36
36號判決、97年度中簡字第2674號簡易判決附卷可稽。㈤復有如附表編號①至⑩所示之賭博性電子遊戲機具及如附表
編號⑬所示在櫃臺之現金及編號⑪、⑫所示供賭博犯行所用之物扣案可佐。
㈥綜上，足證被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告在上開賭博電子遊戲場內與不特定之賭客對賭之行為，本質上即含有反覆為之之特質，並具有場所同一、時間密接之性質，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。被告甲○○與共犯陳麗珠就上開犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。爰審酌被告甲○○雖無前科（有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），然謀職不思謹慎，受僱於共犯陳麗珠擔任店員，期間長達約3年半，利用電子遊戲機具與客人對賭，危害社會善良風俗，惟惡性非甚重，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。又刑法第42條之1，雖業於98年5月19日增訂，經總統於98年6月10日公布，並於98年9月1日施行。然因易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，屬於科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，而有關易服社會勞動折算標準為6小時折算1日，期限為最長2年，增訂後刑法第42條之1第1項、第2項已定有明文，其標準係屬固定，並不涉及法院裁量權之行使，亦非屬科刑規範事項，且依新修正之刑事訴訟法第479條第2項規定，可知該易服社會勞動乃係屬執行檢察官之權限，另刑事訴訟法第309條關於有罪判決書之主文記載事項之規定，亦未因上揭刑法第42條之1增訂易服社會勞動之規定而配合同時修正諭知易服社會勞動之折算標準，是本件自無須再於主文中另諭知易服社會勞動之折算標準，附此敘明。至扣案之如附表編號①至⑩所示之賭博性電子遊戲機具，係屬當場賭博之器具；附表編號⑬所示之現金，係兌換籌碼處之財物，不論是否屬犯人所有，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。另如附表編號⑪、⑫所示之物，均屬共犯陳麗珠所有且供上開賭博犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、聲請簡易判決及檢察官上訴意旨另以：按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。易言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於1個賭博之決意，發為1個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度臺非字第18號判決參照）。查本件被告甲○○受陳麗珠之僱用，在臺中縣太平市○○路○○號公眾得出入之場所「撲克世界電子遊戲場」擔任店員，負責記帳、為賭客洗、開分及兌換寄分卡以利把玩機台，而該店復擺放電子遊戲機具34臺，供不特定之賭客賭博，該等機臺復有其所預先設定之勝率。是被告甲○○與陳麗珠以供給公眾得出入之場所擺放電子遊戲機之行為，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物，亦同時具有營利之意。被告甲○○之行為，應係1行為觸犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及第268條之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪，為想像競合犯，且本件賭博案之共犯陳麗珠既經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3636號認係犯共同意圖營利聚眾賭博罪而判處有期徒刑4月，則同為共同正犯甲○○，為何反以普通賭博罪論處，其論理亦有矛盾之處，為此提起上訴等語。
五、經查：㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，
係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。
另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。綜上，本案之犯罪事實係被告甲○○與共犯陳麗珠共同單純提供賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，是依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪〔見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨〕，而於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告與共犯陳麗珠利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，聲請簡易判決處刑及上訴意旨尚有誤會。
㈡至於上訴意旨所提及之最高法院94年度臺非字第18號判決，
該案之犯罪事實為被告在公眾得出入之場所，設置六合彩簽賭站，裝設數十線電話，由專人擔任收付帳款工作，並僱用多名成年人接聽電話及整理牌支，而聚集不特定之組頭或柱仔腳，以核對香港地區發行之六合彩中獎號碼，中獎者可得倍數不等之彩金，否則賭資悉歸被告所有之方式賭博財物，其之犯罪情節與本案顯有不同，不能引之類比。且該案最高法院檢察署提起非常上訴係以：該案被告係有一個意圖營利之意思要件，故應僅成立一罪，不能成立三罪，及就刑法第268條之「供給賭博場所」及「聚罪賭博」之罪，因僅有一個意圖營利之意思要件，僅成立一罪而不能成立兩個罪名云云為由，最高法院則以該案構成上述三罪為該院一貫宣示之統一法律適用見解而駁回上訴，是以雙方就法律意見之爭執，亦與本案無關。且依上訴意旨所引之前揭判決意旨及同院89年度臺非字第49號判決意旨，均認構成刑法第268條之罪，須以有營利意圖為構成要件，則本案依前述理由五、㈠之說明，本案之被告與共犯陳麗珠係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件有間，亦無足認定其構成刑法第268條之罪。
㈢按罪刑法定原則（見刑法第1條）為刑法最重要之概念，亦
即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國95年7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博罪，因實務往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞挌之刑法266、267條與刑法第268條之關係，產生混淆。此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖，而刑事審判應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且由上述理由五、㈠之說明，從文義解釋、系統解釋、立法解釋、目的解釋之角度觀之，亦無從認定刑法第268條有可以適用本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。
六、末按刑事訴訟法第452條規定，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之。而同法第451條之1第4項第3款復規定「第1項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但有下列情形之一者，不在此限︰三、法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。」且依法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點規定，「裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之。」而上開應行注意事項第14點亦規定「對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。」查本件檢察官聲請簡易判決處刑，原審於審理中既發現有一部分應為無罪判決之情形，本不得適用刑事訴訟法第7編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序為審判，惟原審仍依簡易判決處刑，則依前開說明自有未合，應由本院合議庭改依通常程序審理，逕為第一審之判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此說明。
七、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第451條之1第4項第3款、第452條、第369條第1項前段。
㈡刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款。
㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
中華民國99年3月10日
刑事第十六庭審判長法官巫淑芳
法官劉麗瑛法官黃建都以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉真中華民國99年3月10日附錄本案論罪科刑法條刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────┼──────────┤│①│跑馬（2人座）│2臺（含IC板4片）│├──┼──────────┼──────────┤│②│5PK單機（撲克）│6臺（含IC板6片）│├──┼──────────┼──────────┤│③│彈珠台│4臺（含IC板4片）│├──┼──────────┼──────────┤│④│野蠻│4臺（含IC板4片）│├──┼──────────┼──────────┤│⑤│白堊紀│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────┼──────────┤│⑥│7PK（撲克）│3臺（含IC板3片）│├──┼──────────┼──────────┤│⑦│13支撲克│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────┼──────────┤│⑧│滿貫大亨│4臺（含IC板4片）│├──┼──────────┼──────────┤│⑨│金明星水果（2人座）│8臺（含IC板16片）│├──┼──────────┼──────────┤│⑩│小瑪莉│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────┼──────────┤│⑪│寄分卡│52張│├──┼──────────┼──────────┤│⑫│帳冊│4冊│├──┼──────────┼──────────┤│⑬│現金（新臺幣）│18100元│└──┴──────────┴──────────┘