裁判字號：臺灣高雄地方法院95年重訴字第497號民事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度重訴字第497號原告建价實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蕭永宏 律師被告甲○○訴訟代理人 黃勝和 律師上當事人間損害賠償事件，本院民國96年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：...二、請求之基礎事實同一者。..」民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
本件原告原係依侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告新臺幣（下同）8,122,384元，其後於本院審理期間，追加契約之法律關係為請求權基礎，因原告所主張之事項，均係依據同一之基礎事實，揆諸上開規定並無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：原告與鉅暘企業股份有限公司（下稱鉅暘公司）合夥經營事業，雙方就當時資產負債，於民國88年
8月28日達成協議，由鉅暘公司給付原告8,122,384元，並應即時清償。然鉅暘公司負責人即被告，於88年9月17日以傳真函質疑資產負債金額，原告乃委由 陳銘惠 先生於同年10月12日以傳真函之方式予以詳細說明，被告卻於同年10月29日即將鉅暘公司辦理停業，顯有意規避履行債務。被告既為鉅暘公司之負責人，卻在鉅暘公司停業後未予清算，且在未通知原告之情形下即將鉅暘公司辦理停業，復停業逾1年以上之期間，已構成命令解散之事由，應視同解散，進而致原告受有前開債權未獲清償之損害，為此爰依公司法第23條第
2項規定，請求被告予以賠償。再者，原告與鉅暘公司在88年8月28日決議時，已在會議記錄中載明：「...各應承擔此債務之股東如未及時清償，則應按月以該項金額之1.5％計息。」顯然係以公司及簽名股東連帶負責之意思，而簽定契約，故被告亦應與鉅暘公司負連帶履行上開契約之責，爰追加契約關係為請求權基礎。並聲明求為判決：㈠被告應給付原告8,122,384元，及自88年9月29日起至清償日止，按月給付1.5％之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以以下開情詞置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之請求均駁回；㈡如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告假執行。
（一）鉅晹公司與原告於88年8月28日開會討論者係合夥經營事業之盈虧事宜，且當日出席股東為被告及 黃昌埔 、陳銘惠、丙○○、乙○○、 林學賢 、 楊政毅 等人，亦係在討論合夥經營事業之盈虧事宜，即意思表示在於討論合夥經營事業之盈虧事宜，並非係以鉅晹公司及簽名股東連帶負責而簽訂契約之意思表示，原告所稱鉅暘公司與簽名股東應負連帶履行契約之責，因由上開原告與鉅暘公司之會議記錄所載，並無載明甲乙雙方為何人及契約條款，且該資產清償會議記錄之下方亦無甲乙雙方之簽名，益徵與會人員參與該資產清償會議之意思表示的真意，應在於討論合夥經營事業之盈虧事宜，並非係以鉅晹公司及簽名股東連帶負責而簽訂契約之意思表示，則原告主張簽名股東須與公司負連帶債務之責，顯有違誤。況由該資產清償會議記錄所記載：「…各應承擔此債務之股東如未及時清償，則應按月以該項金額1.5％計息。」之內容而言，並未言明承擔債務之股東究竟為何人，則原告主張簽名股東與鉅暘公司連帶履行契約之責，顯係出於杜撰，實不可採信。況退萬言之，縱使如前開原告所稱簽名股東須與公司負連帶債務之責，則係屬「類似必要共同訴訟」，原告應以簽名股東全體即被告及黃昌埔、陳銘惠、丙○○、乙○○等5人為共同被告而提起本案訴訟，並不得只單獨以被告1人，然原告只單獨以被告1人而提起本案訴訟，在當事人上顯不適格。
（二）況88年8月28日開會之時，會議主席陳銘惠在未提出任何會計報表及明細表等證據之下，即擅自主張鉅晹公司須償還原告本金及利息8,122,384元，此為被告及黃昌埔、楊政毅等三名股東所否認，並向會議主席陳銘惠表示須提出會計報表及明細表等證據，且須經鉅晹公司與原告之一一核對，然卻遭會議主席陳銘惠拒絕，故前開資產清償會議記錄所記載會議內容第一、二點並未作成決議，被告及黃昌埔、楊政毅等三名股東即拒絕在資產清償會議記錄之下方簽署承認，且陳銘惠及丙○○、乙○○等三名股東亦未在資產清償會議記錄之下方簽署承認，則前開資產清償會議記錄所記載會議內容第一、二點皆未生效。是故，原告並不能以前開未生效之資產清償會議記錄來作任何主張。
（三）又鉅暘公司至今仍未解散，即無法適用公司法有關清算程序，則原告主張依公司法第23條2項規定，被告須對原告負侵權行為損害賠償之責任，顯無理由。退萬步言之，縱使如前開原告所主張，然原告既已在起訴狀中自承於88年
9月間知悉被告已停業之事實，則原告應遲至90年9月間向被告主張侵權行為損害賠償，惟原告不為如此，反而於95年12月26日方起訴主張，是原告之請求權顯已逾2年之消滅時效。
（四）再查本案中，原告主張鉅晹公司應償還8,122,384元，且被告須連帶負責，即屬鉅晹公司之負債，則依公司法第22
8條第1項第2款及230條第1項之規定，應經鉅晹公司之股東常會之追認，方能生效。然因被告及黃昌埔、楊政毅等3名股東均已否認鉅晹公司須償還原告前上開款項之事實，復因原告無法提出相關會計報表及明細表、計算方式等以資證明，則鉅晹公司實無法造具會計報表（即資產負債表）以提出於股東常會請求追認，焉如何認定鉅晹公司應償還原告前述款項，又焉如何認定被告須連帶負責？是故，原告之訴，顯無理由。
四、兩造所不爭執之事實：
（一）建价公司與鉅陽企業公司於88年8月28日確實有開會之事實。
（二）鉅陽公司已經停業，停業之開始時間為88年9月28日。
（三）鉅陽公司迄今尚未聲請清算及清算終結。
五、兩造之爭執點在於：
（一）上開88年8月28日之會議有無作成具體決議？
（二）原告可否依公司法之規定，在被告未為清算前，即請求損害賠償？
（三）原告就侵權行為之主張，是否已罹於時效？
（四）兩造有無於上開會議中，成立契約關係？
六、經查：
（一）就上開88年8月28日之會議有無作成具體決議之部分：㈠依原告所述，88年8月28日之所以召開會議，係因原告與
鉅暘公司原先合夥經營事業，後協議拆夥，方在88年8月28日開會（見起訴狀第1頁），則該會議之主體，應為原告與鉅暘公司2法人；而當時與會之乙○○為原告公司之董事長，此經證人乙○○來院證述明確，證人乙○○並證述當時係委託總經理陳銘惠開這個會等語（均見本院卷第
219頁），而被告則為鉅暘公司之負責人，是除乙○○、陳銘惠及被告分別對外有代理原告及鉅暘公司之權外，其他與會之人員，縱分別為當時原告及鉅暘公司之股東，在未經合法授權之情形下，並無代理原告或鉅暘公司之權，故上開會議就原告與鉅暘公司之部分有無達成具體之決議，即應視原告與鉅暘公司之代理人有無達成合意決之，而與其他與會者無涉，先予敘明。
㈡雖原告主張於88年8月28日開會時已達成協議，且向來原
告與鉅暘公司開會，亦未曾要求與會者在會議記議後再予簽署確認等情，並提出3份股東會議事錄為證；而證人即當時之會議主席陳銘惠亦來院證稱：當時我是主席，也是原告公司的總經理，到了花蓮以後，我先拿出會議紀錄單請大家簽名，並由我開始報告，將有關兩家公司的債權債務關係予以釐清，最後得到一個明確的數據，會議結束以後，因為會議當中大家都沒有意見，所以我就謄寫會議記錄內容，並且交給被告閱覽，當時被告也沒有表示意見，之後當場的人也全部看過，均未表示意見，之後我就拷貝一份，交給與會的人；雖當時沒有表決的過程，但因為在會議的過程中，有人有提意見，而最後的過程有達成一個具體的數字，他們也過目，大家都沒有意見，所以我認為大家都表示同意，之後也沒有請大家再做簽名確認的動作，之前我們開會也是這樣等語（見本院卷第46、47頁）。
然由原告所提出83年原告與鉅暘公司股東常會議事錄，其最末曾經原告與鉅暘公司分別蓋用原告及鉅暘公司之大印以為確認（見本院卷第120至第123頁），顯見攸關原告與鉅暘公司之重要權益事項，於會後應由原告與鉅暘公司在相關之會議記錄上予以簽署確認，原告及證人陳銘惠所稱先前開會均未曾要求與會者簽署以為確認乙節，應非實在。
㈢而觀原告所提出之本件資產清償會議記錄（本院卷第6頁
），其下並未有原告及鉅暘公司之簽署確認，且被告亦否認曾達成協議，則原告就曾與鉅暘公司達成協議乙節，自應負舉證之責。雖證人陳銘惠來院為上開證述，惟證人陳銘惠之所以認為已有共識，尤其被告亦同意，係因被告在閱覽過會議記錄後，未表示意見。然 沈默 與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。故所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例可資參照）。證人陳銘惠既證稱當時未經表決，自無由證明被告當時確有同意會議決議之意思表示，則僅以被告曾參與開會，並於看過會議記錄後未表示意見，客觀上尚難認被告已代理鉅暘公司為同意前揭會議記錄之意思表示。 佐以 證人即當時另一名亦在場之鉅暘公司股東 楊振毅 亦到院證稱：我到的時候，他們已經在開會了，當時陳銘惠在場提出一些數據，但是那些數據不曉得是從哪裡算出來的，之後並沒有結論等語（見本院卷第222頁），益見被告應未代理鉅暘公司同意原告所提出之資產清償會議記錄內容。
㈣鉅暘公司與原告於88年8月28日既未達成協議之合意，則
原告以未經成立之協議，主張被告為鉅暘公司之負責人，卻在未通知原告之情形下將鉅暘公司辦理停業，復停業逾
1年以上之期間，進而致原告受有前開債權未獲清償之損害，應依公司法第23條第2項之規定負損害賠償之責，即屬無據。原告此部分之請求既屬無據，則前開爭執點（二）、（三）之部分，因與本院此部分之心證已無影響，爰不再加以審酌，合併敘明。
（二）就兩造有無於上開會議中，成立契約關係之部分：原告所提出之資產清償會議記錄，其上雖載有：「...各應承擔此債務之股東如未及時清償，則按月以該項金額之
1.5％計息。」惟上開記載並未載明應承擔此債務之股東為何人，雖原告主張即係指包括被告在內鉅暘公司之全部股東，惟如前所述，被告既否認曾與原告達成協議，原告就此既應負舉證責任，在原告無法立證證明被告確有與原告達成此合意之情形下，原告此部分之主張，自難遽採。
七、綜上所述，原告既無法立證證明被告曾代理鉅暘公司與原告於88年8月28日成立資產清償之相關協議；以及兩造曾在上開會議中，成立被告願就鉅暘公司應償還予原告之款項，金額共為8,122,384元負連帶清償之契約關係，則原告基於公司法第23條第2項之規定，以及契約之法律關係，請求被告給付原告8,122,384元，及自88年9月29日起至清償日止，按月給付1.5％之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，爰一併予以駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，因皆與本院之上開心證無何影響，爰不再加以一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年4月12日
民事鳳山分庭法官李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年4月12日
書記官林豐富