裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第868號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第868號上訴人即自訴人 江妍慧 自訴代理人 林清源 律師被告 江盛熙 選任辯護人 粘舜權 律師
陳展誌 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院106年度自字第2號中華民國107年2月8日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪（即行使業務上登載不實文書）部分均撤銷。
江盛熙無罪。
理由
壹、本院審理範圍原審就被告江盛熙被訴於同意書上虛列其父 江溪圳 為派下員並持以行使之行使偽造私文書部分（即原審判決理由一㈠部分）判決免訴；就被訴製作不實「沿革」及派下員名冊並持以行使之行使業務上登載不實文書部分（即原審判決理由一
㈡、㈢部分）則均判決無罪。自訴人就原審判決原均全部提起上訴，嗣於本院審理時又具狀撤回上開行使偽造私文書部分之上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（本院卷一第17
8頁）。故本件上訴之審理範圍僅限於上開行使業務上登載不實文書部分，合先敘明。
貳、實體方面
一、自訴意旨略以：被告江盛熙係「祭祀公業法人新北市江 宏海 」之派下員，被告於民國90年間被選為該祭祀公業之管理人後，為掌控該祭祀公業之財產，以賤價出售圖利他人，其明知「16世 江宏海 壽誕會（神明會）」原自置之山埔水田、竹木等財產，早於清同治6年（即民國前45年）即已賣盡根絕，嗣由江宏海子孫即自訴人江妍慧祖先 江榮乾 及 江盛波 2人捐贈土地出租設立「祭祀公業江宏海」，唯有出資設立人江榮乾或江盛波之後代子孫方有權成為該祭祀公業法人之派下員，意圖損害自訴人等派下員之權利，基於行使業務上登載不實文書之犯意，為下列行為：
㈠於103年7月26日，在不詳地點，製作「該祭祀公業於35
年間管理人變更為 江澤甫 、 江根旺 、 江朝欽 」之不實內容之「沿革」，並提出於新北市三芝區公所，足以生損害於自訴人等派下員權利及新北市三芝區公所對祭祀公業管理之正確性。
㈡於103年7月28日，在不詳地點，將已「賣盡根絕」之公
業財產無派下權身分之 江秀發 、 江仰宗 仍列為該祭祀公業之派下員，製作不實之派下員名冊並提出於新北市三芝區公所，足以生損害於自訴人等派下員權利及新北市三芝區公所對於祭祀公業管理之正確性。
因認被告涉有刑法第216條、同法第215條行使業務上登載不實文書罪嫌等語。
二、本院之判斷㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨）。又刑事訴訟法第16
1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此項規定，於自訴程序同有適用。
因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院103年度台上字第2336號判決意旨參照）。
㈡自訴人認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上
登載不實文書罪嫌，主要係以下列證據，作為論據：⑴自訴人之指訴；⑵日本明治41年8月25日之土地登記簿影本18份、被告製作之前揭祭祀公業「沿革」、前揭祭祀公業派下全員系統表、清同治6年之「賣契」、35年規約書、江澤甫之戶籍謄本、日治時期江榮乾之戶籍謄本、前揭祭祀公業不動產之土地登記簿、前揭祭祀公業繼承變動派下員名冊、派下員漏列原因等影本各1份；⑶日治時期大坑及蓬萊坑地區之土地臺帳、連名簿等影本（本院卷一第10
6至172頁）。訊據被告對於其自90年起擔任前揭祭祀公業之管理人，且確有於上開時間分別製作前揭「沿革」及將江秀發、江仰宗列為派下員而製作前揭派下員系統表並提出於新北市三芝區公所之事實，固均坦承不諱或不爭執，惟堅決否認有何行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：
前揭「沿革」的內容，我是從前揭祭祀公業公祠堂牆壁上「宏海公祠堂重建記」之碑文所抄寫，雖有筆誤將 江啟煌 寫成江朝欽，然於106年召開年度派下員大會時，已經將此誤載予以修正，我沒有偽造之故意，又前揭祭祀公業派下員系統表將江秀發、江仰宗列為派下員，係因江秀發之子孫 江泉利 將祭祀公業的股份出售給江澤甫，而江仰宗之子孫 江素 將祭祀公業的股份出售給江澤甫及 江來賢 ，江澤甫之子孫 江健民 有提出讓渡書，所以才會為此之記載，並無不實等語。
㈢自訴人所提以上事證，並不足以證明被告犯罪，分述如下：
⒈按從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務
上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，固成立刑法第215條之業務上登載不實文書罪。惟該罪之成立，除客觀上須有將不實事項登載於業務上作成之文書的行為外，主觀上亦必須行為人「明知」為不實之事項，進而決意為不實之登載，始克相當。是以本罪之故意係以直接故意為限，倘行為人僅具間接故意，仍不足以成罪，自無從以上開罪名相繩。
⒉被告於90年起擔任前揭祭祀公業之管理人，並於上開時
間分別製作「沿革」、「派下員系統表」，且將該等文件提出於新北市三芝區公所之事實，業據被告於原審及本院準備程序中供述明確（原審卷第219、220頁、本院卷一第94、324頁），復有被告所製作之前揭「沿革」及前揭祭祀公業派下全員系統表等影本各1紙在卷可稽（原審卷第17、57頁）；又江宏海遺下之自置山埔水田、竹木等財產，早於清同治6年（即民國前45年）即已賣盡根絕，江宏海子孫即江榮乾及江盛波2人有捐贈土地給前揭祭祀公業之事實，此有清同治6年之「賣契」影本1份、日本明治41年8月25日之土地登記簿影本18份在卷可參（原審卷第19、21至55頁），亦為被告所不爭執。是以上開部分之事實，均首堪認定。
⒊自訴意旨㈠部分：
⑴被告製作之前揭「沿革」記載：「台灣光復民國35年
，管理人變更為江澤甫、江根旺、江朝欽。民國62年依照政府規定從新公告登記，名稱為祭祀公業江宏海，管理人為江澤甫、江根旺，共同管理財務。民國90年從新選任江盛熙為管理人，並推舉 江永富 、江健民共同掌管財物…」，有該「沿革」影本1紙可參（原審卷第17頁），惟前揭祭祀公業於35年7月2日時之管理人為「 江富然 」、「江榮乾」、「江溪」、「 江陂 」，此有自訴人所提出之該祭祀公業土地登記簿影本1紙在卷足憑（原審卷第95頁），且「江朝欽」於86年才補列為派下員，亦未擔任管理人，亦有自訴人所提之86年6月23日該祭祀公業繼承變動派下員名冊影本1紙可稽（原審卷第97頁），則被告所製作之前揭「沿革」，即與上開土地登記簿等資料所載有所出入，其於該「沿革」上之記載固堪認不實。
⑵然觀諸前揭祭祀公業「宏海公祠堂重建記」之內容記
載：「公祠堂始建於光緒廿九年癸卯歲， 緣公 派下六大房孫輩當 雍正 間自原籍福建省永定縣高頭鄉先後來臺開墾務農或從事工商，歲時回籍祭祖如常，其後人 丁藩衍 日眾，由 芳兆公 號召集資，購置板橋深丘及三芝鄉大坑、五股鄉蓬萊坑田 旱山業 立為公業，而後有祠堂之建構，例於每歲農曆正月十七日舉行祭典。此外，尚有四季祭祀公業設有管理人，初由江榮乾負責，後江富然、江溪、江陂繼之，民國三十六年派下員推舉江澤甫、江根旺、江啟煌三人接管，因鑑於祠堂年久坍損，乃於六十一年祭典日倡議重建，派下員一致贊同成立重建小組，選江根旺為召集人， 江溪湖 、 江漢周 、 江鼎成 、 江鳳山 、 江文 為執行人，進行重建事宜，依政府新頒祭祀公業規程，於六十二年八月三日重選江澤甫為管理人，在眾志協力下巍巍祠宇重觀厥成是為記」等語（按：以上碑文內容原無標點符號，為便於閱讀始予添加），此有碑文照片1紙附卷可佐（原審卷第139頁），而依一般通常觀念，祠堂碑文無非有流傳後世之意，故為慎重其事，應會有所考究根據，才會為相關碑文之記載。是被告如採用該碑文內容，據以記載前揭祭祀公業於35年間之管理人為江澤甫、江根旺等人，縱與自訴人所提之前揭祭祀公業土地登記簿所載不同，亦難逕認被告主觀上即有明知不實之故意，從而被告辯稱係參考碑文內容，始在前揭「沿革」內文為「台灣光復民國35年，管理人變更為江澤甫、江根旺」等之記載，已難認屬無據。
⑶再者，依自訴人所提出之前揭祭祀公業規約暨附件所
載，該規約係由 江新 於日本大正8年（即民國8年）所撰載，其附件則記載民國35年11月17日之前揭祭祀公業管理人為江陂、江啟煌、江根旺，有該規約暨附件影本在卷可考（原審卷第69、83頁），可知依該規約附件之記載，亦與自訴人所提之上開土地登記簿有所歧異，足見前揭祭祀公業本身留存之相關文獻或資料即甚為混亂、互有出入，且或因該祭祀公業年代久遠、成員眾多，加以管理人人數昔為複數、時有更迭，查考上本屬困難，被告經參考文獻（例如前揭碑文）後而採用為前揭「沿革」之記載，縱與自訴人所提之上開土地登記簿所載不符，或可認被告容有疏失，但尚難遽認其所為「沿革」之記載即係出於明知為不實之犯意。
⑷況被告所製作之前揭「沿革」固有前揭不實之情事，
然前揭祭祀公業於106年派下員大會即針對此部分有所討論，會議結果略以：「七、案由：討論本法人沿革更正。提案人：江盛熙。附議：江永富、江健民、 江世光 。說明：102年本公業變更為法人時，主管機關要求製作沿革，其中有一段『管理人抄用本法人宗祀牆上刻文，民國36年派下員重新選任江澤甫、江根旺、江啟煌為本公業管理人』。經查民國35年核發登記文件，應該為江榮乾等四人，至民國53年管理人江榮乾、 江海 、江陂、江富然四人變更為江澤甫、江根旺、江啟煌（以上有文件為證），故請求全體派下員同意更正（誤植）。決議：出席98人，反對0人，贊成95人」乙節，此有該會議紀錄影本1件為佐（原審卷第143至145頁），可知針對前揭「沿革」內容不實之部分，嗣亦由被告提案，經前揭祭祀公業派下員大會決議通過更正，益見被告所辯前揭「沿革」之記載係參考碑文內容，且就「江啟煌」部分亦有誤植為「江朝欽」等情，尤難認屬虛假，更無從遽認被告有何明知為不實之犯意。
⑸自訴人上訴意旨固稱：被告於本院95年度上字第149
號民事事件中對於板橋土地係江榮乾、江盛波贈與前揭祭祀公業並不爭執，可見並非碑文所記載之由芳兆公號召集資購買，可知被告主觀上明知該碑文之記載有誤；依被告製作之90年派下員系統表所載，江朝欽被標註為86年變動後成為派下員，故被告主觀上明知江朝欽於35年不可能為管理人；又被告於上開民事事件係主張前揭祭祀公業於35年再選任江根旺、江陂、江啟煌為管理人，可見被告主觀上有此認定，但其明知如此，卻故意在「沿革」上為不實之記載，自有構成業務上登載不實文書犯行云云。惟查：
①被告於上開本院民事事件中固不爭執江榮乾、江盛
波於日本明治41年8月25日有贈與板橋土地給前揭祭祀公業，此有本院上開民事判決、土地登記簿等影本在卷可參（原審卷第21至55、194頁），然前揭祭祀公業之財產除板橋部分之土地外，尚有五股、淡水等多處土地，此為兩造所是認，故縱然江榮乾、江盛波有上開贈與土地之事，亦不表示前揭祭祀公業即係由該2人所集資設立，進而可反推碑文所記載由芳兆公號召集資購買土地乙事即屬虛假，自難認被告主觀上明知碑文之記載有誤。
②審以被告自90年起即擔任前揭祭祀公業之管理人，
而該祭祀公業創立年代久遠、成員眾多，在管理上本非易事，被告自不可能對祭祀公業內之任何事務均鉅細靡遺瞭解或記憶無訛，亦不可能對於祭祀公業內之各項文件均掌握於心而不會有誤或遺忘。從而，前揭「沿革」記載江朝欽部分，固與文獻及江朝欽派下權變更資料不符，然衡以上情，至多亦僅能認係被告疏未注意而誤植，此尚在情理之內，自不能以被告一有疏漏，即遽認被告係出於明知不實之犯意而為，其理自屬灼然。
③被告於本院上開民事事件中主張前揭祭祀公業於35
年選任江根旺、江陂、江啟煌為管理人，然此乃係根據前揭規約暨附件之記載，有本院上開民事判決在卷可按（原審卷第192頁），至被告製作前揭「沿革」時所根據者乃係前揭碑文之記載，兩者根據並非相同，然均屬前揭祭祀公業之相關文獻記載，衡情皆有所本，究竟何者為實，或因該祭祀公業年代久遠、成員眾多，加以管理人人數昔為複數、時有更迭，查考上已屬困難，則被告於製作「沿革」時採用前揭碑文之記載，而未採取其於上開本院民事事件中之主張，亦僅係因參考文獻不同所致，尚難遽認其有明知為不實之犯意。
⒋自訴意旨㈡部分：
⑴自訴人執以僅有自訴人祖先江榮乾及江盛波之子孫方
有該公業之派下權，被告江盛熙竟將無派下權身分之「江秀發」、「江仰宗」列為派下員，並提出上揭「賣契」影本1紙及日本明治41年8月25日之土地登記簿影本18份為論據云云。然即如本院前所論述，除上開土地登記簿所記載之板橋部分土地外，前揭祭祀公業尚有五股、淡水等多處土地，自不能逕以江榮乾、江盛波有贈與上開板橋土地之舉，即認前揭祭祀公業為其等所設立，而僅其等子孫方有該祭祀公業之派下權。
⑵衡諸常情，祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為
原則，以非派下員擔任為例外，而依自訴人所提出之前揭土地登記簿影本所載，於35年擔任前揭祭祀公業管理人之江富然、江陂等人，均非江榮乾或江盛波之子孫，甚且在53年接任之管理人江澤甫、江啟煌、江根旺亦俱非江榮乾或江盛波之子孫，顯見具有派下員身分者絕非僅有江榮乾或江盛波之子孫，否則江榮乾、江盛波或其等子孫豈可能將祭祀公業輕易假手無派下員身分之上開人等管理，其理自不待言。況江榮乾於35年更係與江富然、江陂等人同時擔任管理人，其若係前揭祭祀公業之出資設立者，對於權利義務歸屬當知之甚詳，又豈會和無派下員身分之江富然、江陂等人同時擔任管理人而無異議，更見前揭祭祀公業難認係由江榮乾或江盛波出資設立，而具派下員身分者亦絕非僅為其等之子孫。
⑶江宏海遺下之自置山埔水田、竹木等財產，於清同治
6年（即民國前45年）即已賣盡根絕，此有清同治6年之「賣契」影本1份在卷可憑，而其上固有出賣人江秀發、江仰宗等人之署名無訛。然此至多僅係證明江秀發、江仰宗等人確將江宏海遺留之上開財產賣盡根絕，但與江秀發、江仰宗是否另為前揭祭祀公業之派下員無必然關聯，此要屬二事。況觀諸前揭規約暨附件所載（原審卷第87、89頁），江秀發、江仰宗仍名列前揭祭祀公業之派下員身分而各擁有祭祀公業股份，則自訴人指稱該2人已非派下員云云，即非無疑，自難遽以認定。
⑷再者，被告將江秀發、江仰宗列為派下員，係因江秀
發之子孫江泉利將前揭祭祀公業股份出售給江澤甫，又江仰宗之子孫江素將股份出售給江澤甫及江來賢，此有賣渡證書2份可稽（原審卷第133至137頁），是被告倘基於賣渡證書之記載，始將此等販賣之情事記載於前揭祭祀公業派下全員系統表，復參以江秀發、江仰宗於前揭規約暨附件上亦均名列為派下員，自難認被告此部分所載有何不實之情事，更遑論其主觀上有何明知為不實之犯意。
⑸自訴人上訴意旨固稱：前揭祭祀公業之祀產包括板橋
、淡水及五股等地之土地，板橋部分之土地為江榮乾及江盛波所出資設立，淡水部分之土地亦係其2人以祭祀公業之名義辦理保存登記，與江秀發、江仰宗無關，五股部分之土地亦非江秀發、江仰宗所提供，故江秀發、江仰宗並非派下員，其子孫當然無股份可讓與云云，並提出日治時期大坑及蓬萊坑地區之土地臺帳、連名簿等影本為證（本院卷一第106至175頁）。然查，板橋部分之土地縱然係江榮乾、江盛波所贈與，然參諸前揭碑文及規約之記載，前揭祭祀公業之設立時期均早於江榮乾、江盛波贈與土地之日期，則上開土地之贈與，無非僅係祭祀公業因而取得祀產之行為，要難認屬係因江榮乾、江盛波移轉上開土地而設立該祭祀公業，進而排除江秀發、江仰宗為派下員之可能。又依自訴人所提出之前開土地臺帳、連名簿所載，並未記載淡水、五股等土地之來源為何，僅係載明管理人之更迭等資訊，亦難執此排除江秀發、江仰宗之派下員身分。況無論如何，前揭土地究係如何取得，與江秀發、江仰宗是否為前揭祭祀公業之派下員，兩者本無必然關聯，自無從單執前開土地資料而排除江秀發、江仰宗為派下員身分之可能，是此節上訴意旨仍難執為被告不利之認定。
㈣綜上所述，本件依自訴人所提各項證據，就被告究否確有
本件行使業務上登載不實文書之犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有自訴人所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信自訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
㈤原判決撤銷改判之說明
原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法固無不合。惟審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第47條、第379條第13款分別定有明文。本案原審法院於107年1月11日上午9時30分審判時，依審判筆錄記載，係由審判長法官連雅婷、法官陳佳君及法官陳苑文參與審理，有原審審判筆錄在卷可稽（原審卷第26
1頁）。然原審判決正本上所列參與判決之法官則為審判長法官連雅婷、法官陳佳君及法官張惠閔（原審卷第322頁），其中法官張惠閔未參與審理卻參與判決，依首揭規定，其判決為當然違背法令。是自訴人仍執前詞上訴，指摘原判決不當，其上訴固無理由，但原判決既有此部分之可議，即屬無可維持，自應由本院撤銷，並仍判決被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
343條、第301條第1項，判決如主文。中華民國107年10月30日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官董佳貞中華民國107年10月30日