臺灣高等法院97年度上訴字第1704號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第1704號刑事判決

裁判日期：民國97年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1704號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第8號，中華民國97年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17796號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之安非他命貳拾柒包（純質淨重玖拾貳點零玖公克）、海洛因伍包（共淨重壹壹點零伍公克）、安非他命殘渣袋參拾只均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均非經許可不得持有之；甲○○竟於95年7月18日某時起，在其台北縣土城市○○路○段○號16樓之2住處，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於95年7月20日，為警持臺灣板橋地方法院搜索票，至甲○○上開住處搜索，並扣得酒精燈等工具1批、安非他命製程筆記4張、分裝袋500只、手機1支（含0000000000號SIM卡）、安非他命27包（純質淨重92.09公克，起訴書誤載為共淨重33.55公克）、海洛因5包（淨重
11.05公克）、安非他命殘渣袋30只、電子磅秤2台、吸食器4組、蒸餾瓶4個、現金新台幣（下同）220,000元等物，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦陳不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品安非他命27包、安非他命殘渣袋30只等物在卷可證；而扣案之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品安非他命27包，分別經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果確分係第一、二級毒品海洛因（淨重11.05公克）、甲基安非他命（純質淨重92.09公克）無訛，此分別有法務部調查局95年8月28日調科壹字第09523006370號鑑定書、內政部警政署刑事警察局95年11月18日刑鑑字第0950151954號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第
182、187頁）；堪證被告之自白與事實相符。是本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所列之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪；被告一個持有行為，同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重以持有第一級毒品之罪處斷。檢察官起訴書雖認被告係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪起訴，然本院認被告販賣第二級毒品之證據尚有不足（詳下述），惟本件檢察官起訴被告販賣第二級毒品行為實質上即包含持有第二級毒品行為之部分，而被告一個持有行為，同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，被告持有第一級毒品即與持有第二級毒品，有裁判上一罪之關係，被告持有第一級毒品海洛因自亦為檢察官起訴效力所及，本院自均得就持有第一、二級毒品之行為部分，逕予審判，附此敘明。
三、被訴販賣第二級毒品部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利，分別於民國95年4、5月（起訴書誤載為94年，業經公訴檢察官更正為95年）間某日、同年7月間某日，在其位於臺北縣土城市○○路○段○號16樓之2之住處，各以2,000元、1,500元之代價，販賣第二級毒品安非他命0.5公克、一小包予 李孟宗 。
因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命等罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。
（三）訊據被告堅決否認涉有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊從未販賣安非他命給李孟宗，95年4、5月間伊還不認識李孟宗，95年7月初是李孟宗到伊住處，問伊有沒有辦法買到安非他命，伊剛好也要買，就跟李孟宗一人出2,000元，由伊向藥頭買1公克的安非他命，伊再將0.5公克的安非他命給李孟宗，伊並沒有販賣安非他命之犯行等語。
（四）公訴人認被告有上開販賣第二級毒品安非他命之犯行，無非係以證人李孟宗於警詢、偵查中之證述及扣案之安非他命、分裝袋、吸食器、現金220,000元等物、毒品鑑定報告，為其主要論據。
（五）惟經查：
1.證人李孟宗於偵查中固證稱：「是。我向他（被告甲○○）買過2次」、「2次都是向他買安非他命」、「（問：第1次向甲○○買毒品時地？）95年4月底5月初，地點在甲○○家」、「0.5公克、2,000元」、「（問：有用過與甲○○聯繫之電話號碼）0000000000，有時用朋友住家或公共電話」等語（見偵查卷第68頁、69頁），惟證人李孟宗於原審審理時結證稱：「（問：是否認識甲○○？）認識。被查獲當時約認識1個多月」等語（見原審卷一第88頁），若以查獲日期95年7月20日往前推算，則在95年4月底5月初之際，證人李孟宗應當尚未認識被告甲○○，是被告甲○○辯稱：在95年4、5月間伊還不認識證人李孟宗一節，自非全然無據。是被告甲○○是否有可能在95年4月底5月初之際即販賣安非他命予證人李孟宗實有疑問。
2.再者，證人李孟宗於偵查中既然證稱曾以其0000000000行動電話與被告甲○○聯繫，然依據被告甲○○所使用0000000000行動電話自95年4月21日起至95年7月20日之間之雙向通聯記錄，從未有上開2電話之通話紀錄，此有臺灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢在卷可稽（見偵查卷第73頁至第179頁），是證人李孟宗是否確實在95年4月底5月初之時已認識被告甲○○，甚至向被告甲○○購買安非他命，誠屬可疑。
3.次查，證人李孟宗於偵查中固證稱：「（問：第2次向甲○○買毒品時地？）95年7月10日左右，地點在甲○○家」、「買1,500元，甲○○給我多少量我不知道，他給我1小包」、「我當面給他錢，他當面給我安非他命，2次都是這樣子」等語（見偵查卷第69頁），然其於原審審理時卻又改稱：「第1次是給他錢，他有貨就給我。第2次我先給他錢，他再去買」、「第2次是他剛好要去拿，錢不夠，叫我將錢給他，他順便去拿」等語（見原審卷一第90頁），其先證稱當面給錢、當面取得安非他命，嗣後又改稱先給被告甲○○錢，被告甲○○再去買安非他命，其先後證述向被告甲○○取得安非他命之情形前後不相符合，是證人李孟宗於偵查中之證言顯有瑕疵，自難遽以採信。尚不得採為不利被告甲○○之認定。
4.又被告甲○○於原審審理中雖供稱：在95年7月初因證人李孟宗說沒有地方買安非他命，看伊有沒有辦法幫忙買，伊說買1公克的安非他命要4,000元，李孟宗拿2,000元給伊，伊說2,000元人家不賣，不然伊也拿2,000元跟李孟宗合買1公克等語（見原審卷二第17頁）。是被告甲○○因證人李孟宗之主動託買2,000元之安非他命，錢不夠，被告甲○○始另出資2,000元合資購買，此與證人李孟宗於原審審理時證稱被告甲○○剛好要去買安非他命，錢不夠，要證人李孟宗拿錢給被告甲○○順便去買安非他命之情節亦不相符，自不能遽認被告甲○○供述之內容與事實相符。
5.另因被告甲○○本身有施用安非他命之行為（此部份業經檢察官另案聲請強制戒治中），被告陳稱扣案之安非他命、吸食器、分裝袋等物係供其本人施用安非他命所用之物，亦合於常情，是起訴書所載上開安非他命等扣案物亦不足以為推論被告甲○○有販賣安非他命之犯行。
（六）綜上所述，本件公訴人所舉提之證據中，證人李孟宗之證言顯有瑕疵，已如前述，且查無與其證述內容有相當關聯性之其他補強證據足資佐證其證述之內容為真實。此外，本院亦查無其他積極確切之證據足以證明被告有公訴人起訴之販賣第二級毒品犯行。惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，係實質上一罪，故不另為此部分被告販賣第二級毒品部分無罪之諭知，併此敘明。
四、原審認公訴人就被告販賣第二級毒品部分所舉提之證據尚有不足，而為被告販賣第二級毒品部分為無罪之諭知，固非無見；惟查檢察官起訴被告販賣第二級毒品行為，實質上即包含持有第二級毒品行為之部分，而被告持有第一級毒品即與持有第二級毒品，有想像競合之裁判上一罪關係，而被告同時持有第一、二級毒品之犯行，事證明確，原審就被告持有第一、二級毒品部分犯行，置而未論，顯有未洽（理由如前述）；檢察官上訴意旨，執認被告仍有販賣第二級毒品罪嫌雖無可採；惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告甲○○施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承其犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。查被告本件犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、扣案之第一級毒品海洛因5包（淨重11.05公克）、第二級毒品安非他命27包（純質淨重92.09公克）、安非他命殘渣袋30只（因安非他命殘渣客觀上難以完全析離），均為毒品，均應依法沒收銷燬之；另扣案之酒精燈等工具1批、安非他命製程筆記4張、分裝袋500只、手機1支（含0000000000號SIM卡）、電子磅秤2台、吸食器4組、蒸餾瓶4個、現金220,000元等物，要均與被告本案犯行無直接關聯，爰不併於本案宣告沒收，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項，第18條第1項，刑法第55條，中華民國九十六年罪犯減刑條例2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林立華法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國97年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1、2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。