臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第764號刑事判決
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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度金上訴字第764號
上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官
上訴人
即被告陳建華
選任辯護人 麥玉煒 律師
上訴人
即被告WUHOIPAN( 胡海彬 )
LEETAKCHING( 李德禛 )
上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第1961號，中華民國114年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第17811號、第20579號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李德禛刑之部分撤銷。
李德禛上開撤銷部分，處有期徒刑壹年柒月。
其餘上訴駁回（即戊○○、胡海彬對刑上訴部分）。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案被告三人及檢察官之上訴意旨均明確為「刑之部分」上訴：
⒈戊○○上訴理由書中表示認罪，明確表示僅就「刑之部分」上訴（見本院卷一第29頁）；並於準備程序及審理程序中，確認僅就「刑之部分」上訴（本院卷一第370頁、本院卷三第38頁）。
⒉本案被告乙○○○(胡海彬)（以下僅用中文姓名「胡海彬」代稱）上訴理由書中表示「祈求量刑予以降低」（見本院卷一第39頁）；並於準備程序及審理程序中，確認僅就「刑之部分」上訴（本院卷一第370頁、本院卷三第17頁）。
⒊本案被告甲○○○○(李德禛)（以下僅用中文姓名「李德禛」代稱）上訴理由書中表示「感覺量刑過重，請求給予被告自新機會」（見本院卷一第43頁）；並於準備程序及審理程序中，確認僅就「刑之部分」上訴（本院卷一第352頁、本院卷三第17頁）。
⒋檢察官上訴稱「最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所規定之自動繳交犯罪所得，應為被害人所交付之受詐騙金額，被告既無犯罪所得可以繳交，核與上開減刑規定並不相符，自無上開減刑規定之適用，僅就被告李德禛刑部分提起上訴」（見本院卷一第15頁）；並於本院審理程序中確認僅就「李德禛刑之部分」上訴（本院卷三第16頁）。
㈢依前述說明，本院僅針對被告三人所受「刑（處斷刑、宣告刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在當事人上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、被告上訴與律師辯護意旨稱:
㈠戊○○上訴稱：一審判太重，針對量刑上訴。我與被害人調解成立，承諾自114年5月5日起分期給付，但是我已入監服刑，被害人說等我交保或是執行完畢後再履行，他們也接受（準備程序）。希望可以判輕一點，我被羈押八個月了，我無法履行和解，被害人也有說不管怎樣會等我羈押完交保或是執行完畢出去後也沒有關係，那時候沒有寫在調解筆錄，但我已經獲得被害人原諒，出監之後我會慢慢工作慢慢賠償（審理程序）。
㈡辯護人麥玉煒律師為被告戊○○辯護稱：被告已經盡了很大誠意去和解，戊○○的量刑確實太高，不符合比例原則。被告當時調解的時候，被害人已經同意分期清償，後來因為另案遭到羈押，導致5月5日第一期開始起就沒有給付（準備程序）。被告長期羈押在看守所，無法實際彌補被害人。然原審判決過重，請撤銷改判較輕之刑（審理程序）。
㈢胡海彬上訴稱：對一審判決事實我承認。一審判太重，我針對量刑上訴。我來臺灣當車手，當初談的是每天2000元港幣並月結，112年12月1日落網的時候，我說從贓款中抽5000元起來，這是他們叫我抽錢起來，趕快坐計程車過去，所以我落網的時候都沒有拿到薪水，所以我才沒有辦法賠償。我沒有於警詢承認5000元是酬勞，這是車資，其餘贓款已經交給別人收走了。我於112年12月1日落網的時候手機裡面有記載每天的飲食開銷，那個我只是公司要求我轉發，那個開銷跟我無關（準備程序）。一審刑度過重。112年12月1日扣案手機裡那個報帳的金流，是他們每天要求我轉發給他的，但那些消耗的金錢不是我用的，我被逮捕當天，護照後面有很多車票，他們告訴我把車票留起來作為之後的報帳可以領回我的錢，我來臺灣都是先用自己的錢，但直到我被捕才發現這是騙局，我都沒有拿到詐騙集團給我的費用或是錢（審理程序）。
㈣李德禛上訴稱：我覺得判太重，我的薪水是每禮拜四結算的，我112年11月26日（週日）本案發生當天被抓，薪水還沒有結算。案發當日（112年11月26日）早上我是從台中的富帝大飯店出發。我的車錢、住宿的費用都是身上快沒有的時候，跟他們講，他們會給1萬元補充，我的薪水是每天2千元港幣，有做就有。他們有給我現金補充，我手機裡就會記帳。112年11月25日我身上結餘8889元，但26日身上扣得13700元，我不確定出發前他們有沒有補充給我。我身上的錢是為了搭車、住宿，不是犯罪所得，況且嘉義的案件已經把我的1萬多元沒收了（準備程序筆錄）。本案112年11月26日12點在台中取款50萬元，我就拿了錢就交了，時間過這麼久了，上游有無幫我補現金，我現在真的沒有印象了。如果有補充現金，也是他拿給我，至於這錢是他是從50萬元贓款中抽取的，還是他們另外拿的，我就不清楚。112年11月26日下午在嘉義落網被捕，我身上的錢1萬2700元已經在嘉義地院的案件沒收了（審理筆錄）。
三、原審認定之罪名：
㈠附表一
編號
被害人
交付時間/
交付金額（新臺幣）
被告
所犯罪名
1
(1)112年11月16日
/50萬元
戊○○
刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、（修正後）洗錢防制法第19條第1項之一般洗錢罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。其偽造印文、署押之行為，分別為其等偽造私文書之階段行為；其等偽造私文書及偽造特種文書之行為，分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
(2)112年11月18日/50萬元
胡海彬
罪名同上。
(3)112年11月26日/50萬元
李德禛
罪名同上。
2
丁○○
112年11月16日/100萬元
戊○○
罪名同上。
㈡被告戊○○就附表一編號1(1)、2所示犯行，應分論併罰。
㈢被告3人上開犯行，分別與「飛龍」、「KC」、「不詳韓文暱稱」之人及其等所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、有無刑之減輕:
㈠113年7月31日修正後之洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。以及詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」
⒈被告戊○○於本案擔任車手每次可獲取2％利潤，為被告戊○○所承認（本院卷一第145頁被告戊○○112年11月20日被逮捕當天之警訊筆錄、本案113年1月30日調查筆錄見113年度偵字第17811號卷第73頁），且被告戊○○並沒有繳回犯罪所得1萬元、2萬元，自不符合上述減刑規定。
⒉被告胡海彬於113年4月10日檢察官偵訊中否認犯行，辯稱「我只是來臺灣玩，我在香港年薪有100萬港幣，我只是到臺灣玩順便體驗一下」（見113年他字第360號卷第219頁），並未於偵查中坦承犯行，不符合上述減刑規定。
⒊被告李德禛則於偵查中迄本院審理，始終坦承犯行，但是被告於本案犯罪前一晚（即112年11月25日晚上），與上游成員對帳時，手機裡記載身上僅剩下8889元新臺幣。而本案112年11月26日中午在臺中取款50萬元成功，被告搭車前往嘉義犯另案，於112年11月26日下午3時許，在嘉義市被當場逮捕而取款未遂，但是身上查扣現金1萬3700元（見本院卷第243頁嘉義市警察局扣押物照片、第251頁手機照片），比前一晚對帳時多出了4811元。被告李德禛112年11月27日警訊筆錄時供稱「我如果沒有錢的話就會在群組說，等我成功拿到款項後，二號收水者就會拿一萬元給我，當作我的生活開銷」（本院卷第207頁）。而被告李德禛是以短暫觀光名義來台，觀光客的食衣住行花費本來就要自己負責，但是現在有詐騙集團會提供現金包吃包住，條件是每次提款成功才會有一萬元現金補充。然而天下沒有白吃的午餐，這些補充現金也是來自被害人受騙資金，也是犯罪所得的一種。被告李德禛在回水時，經由上游成員補充現金一萬元，也是從贓款中抽取出來一部份給被告補充現金。即便該上游是從身上另外的現金中抽取給被告，廣義上也是因為被告李德禛112年11月26日當車手取款50萬元有功，這補充現金是給被告李德禛的獎勵，同樣是被告犯罪所得。被告李德禛沒有「自動繳交」犯罪所得，而被嘉義市警方逮捕時所扣案，自然沒有上述洗錢防制法、詐欺犯罪危害防制條例減刑規定之適用。
五、就被告李德禛部分，撤銷之理由、本院之量刑:
㈠原審經過實質審理，而為被告李德禛有罪之判決，固非無見。但①原審論述「被告李德禛則於偵查中迄本院審理，始終坦承犯行，並無犯罪所得，雖合於前述洗錢防制法減輕規定..被告李德禛於始終坦承犯行，且於本院準備程序中自陳並未獲得犯罪所得等語（見本院卷第85頁），符合前述詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，爰依上開規定減輕其刑。」（即原審判決第6頁第24行以下、第7頁第8行以下），認定被告李德禛沒有犯罪所得，且符合洗錢防制法、詐欺犯罪危害防制條例減刑規定。經查，被告李德禛112年11月1日（週三）入境臺灣，且被告於112年11月27日偵訊時供稱：「我的薪資是每日港幣2,000元，從112年11月2日計算到被逮捕當日，集團已給付10幾天的薪資給我了，還有部分沒有拿到。薪資是每週四（112年11月9日、112年11月16日、112年11月23日）結算前一週星期一到星期日的薪水。我本案向告訴人收款，尚未領到薪水」等語（本院卷一第259頁）。被告112年11月26日（星期日）中午於臺中犯本案車手案件，下午就在嘉義落網，則本次112年11月26日的工作日薪確實是還沒有結算，但是被告李德禛中午在臺中回水給上游時，上游給被告李德禛補充1萬元之現金，這是被告因詐騙被害人賴英錫50萬元成功而獲得之獎勵，也算是犯罪所得。被告李德禛沒有主動繳回就不符合上述洗錢防制法、詐欺犯罪危害防制條例減刑規定，原審就此部分減刑條文適用法律錯誤。②原審適用詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定錯誤，並經檢察官指明此項錯誤而上訴，雖然檢察官所指不適用減刑條文的理由與本院所認定之理由不相同，但原審確實有適用減刑條文錯誤，應由本院撤銷重新判決，且被告將不再受到「不利益變更禁止原則」之保護。
㈡本院就被告李德禛部分，重新量刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告李德禛正值青壯，不思以自己勞力獲取所需，竟圖謀非法所得，加入由真實姓名、年籍均不詳之人組成之詐騙集團，共同為本案犯行，並負責擔任車手之工作，嚴重影響金融秩序，破壞社會互信基礎，助長詐騙犯罪歪風，並增加查緝犯罪及被害人救濟之困難，所為實屬不該，自應予以非難；又本案被告李德禛之詐騙金額50萬元，被告李德禛又未能與被害人和解；並審酌被告李德禛坦承之犯後態度，被告李德禛自陳大學肄業、之前從事餐飲業、月收入3至5千元港幣、未婚、無子女、之前與父母、姐姐及祖母同住、家庭經濟狀況勉持（見原審第99頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示。
六、就被告戊○○、胡海彬部分之就量刑審查、本院維持之理由：
㈠被告戊○○、胡海彬僅就量刑上訴，但是原審已經說明不適用洗錢防制法、詐欺犯罪危害防制條例減刑規定之理由，就適用法律部分並無錯誤，又原審已說明量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、胡海彬正值青壯，不思以自己勞力獲取所需，竟圖謀非法所得，加入由真實姓名、年籍均不詳之人組成之詐騙集團，共同為本案犯行，並負責擔任車手之工作，嚴重影響金融秩序，破壞社會互信基礎，助長詐騙犯罪歪風，並增加查緝犯罪及被害人尋求救濟之困難，所為實屬不該，自應予以非難；又本案被告戊○○、胡海彬所領取之詐騙金額均達50萬元以上，被告胡海彬未能與告訴人2人達成和解，被告戊○○分別與告訴人2人達成調解，並審酌被告犯後態度，及被告戊○○自 陳高中 肄業、無業、之前在家中餐飲業協助、月收入3至5萬元、未婚、無子女、之前與父母同住、家庭經濟狀況普通；被告胡海彬自陳高中畢業、從事行銷業、月收入2萬元港幣、未婚、有1名未成年子女、之前與未婚妻同住、家庭經濟狀況普通等一切情狀」，就被告戊○○所犯加重詐欺二罪（50萬元、100萬元），依序量處有期徒刑壹年柒月、壹年拾壹月；就被告胡海彬所犯加重詐欺罪（50萬元），處有期徒刑壹年捌月。原審已經是低度量刑，被告戊○○、胡海彬上訴沒有提出其他有利之量刑因素，請求再降低刑度，已無理由。
㈡被告胡海彬於112年11月9日入境臺灣，112年11月18日犯本案詐欺取款50萬元後，又於另案112年12月1日在臺南落網時，身上被查扣現金5000元，且被告胡海彬112年12月2日警訊筆錄中說「扣案新臺幣5000元是我的酬勞，我從被害人面交20萬元中拿取5000元當作酬勞」（本院卷一第271頁）。被告112年12月2日檢察官偵訊筆錄中說「我來臺灣之前，對方說我如果有上班，一天報酬是2000元港幣，要等回香港再結算」（本院卷一第294-297頁）。被告胡海彬從入境臺灣到落網時間約三週，扣案手機裡面還有記載112年11月15日、112年12月16日、112年11月30日等多天當車手的業績（本院卷一第303-309頁），被告胡海彬說自己做了三週車手工作沒有領到報酬；但是同案被告李德禛卻說集團是每週結算後將港幣匯入香港帳戶內支付（見113年度偵字第17811號卷第109頁），相較之下，被告胡海彬所述顯然不實。被告胡海彬落網當天都可以從20萬元詐欺金額中抽5000元（即2.5％）當作生活花費，但是胡海彬說本件112年11月18日詐欺取款50萬元沒有取得任何回報，被告胡海彬於本案之說法避重就輕，可信度甚低，被告胡海彬沒有誠實交代犯罪所得，沒有誠實悔過，犯後態度不佳。被告胡海彬空言上訴指稱原審量刑過重云云，沒有提出其他有利的量刑因素，上訴為無理由，應予駁回。
㈢被告戊○○雖然於114年2月11日與被害人達成調解，①就丁○○部分，戊○○承諾要賠償30萬元，每期5000元，從114年5月5日開始給付；②就賴英錫部分，戊○○承諾賠償10萬元，每期5000元，從114年5月5日開始給付（見原審卷第213頁）。但是被告戊○○完全沒有履行，此有本院114年6月24日與被害人之公務電話記錄可證（本院卷一第419頁）。被告戊○○與被害人達成調解以後，未履行任何一期賠償，這是不利於被告的量刑因素。被告戊○○還主張原審量刑過重，辯護人請求再予減輕刑度，均無理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官蔡明儒提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李進清
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日