裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2995號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2995號上訴人即被告 簡忠祥
（現另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）選任辯護人 陳河泉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第99號，中華民國103年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11699號、第17175號、第17176號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡忠祥販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、簡忠祥（綽號「太空」）分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用不知何人所有而由其持用之門號為0000000000號行動電話，於民國102年5月7日晚間7時59分晚間39秒與 龔家 濬所使用之門號為0000000000號行動電話通話，於電話中2人已就買賣海洛因之數量及價格達成合意後，並相約於當日晚間9時37分通話後之某時，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）中正路簡忠祥同學綽號「 企鵝 」 張志豪 之住家附近見面，由簡忠祥交付約0.3公克之海洛因予 龔家濬 ，並取得新臺幣（下同）2,500元。復於同年月11日下午3時19分19秒與龔家濬以上開相同門號之行動電話通話，於電話中2人已就買賣3,000元價格之海洛因達成合意；惟嗣因故並未完成買賣海洛因之行為而未遂。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠證人龔家濬之警詢證述：
本院並未引用證人龔家濬之警詢證述作為認定上訴人即被告簡忠祥（下稱被告）有罪之證據，因此不再論述其警詢證述是否有證據能力。
㈡證人龔家濬之偵訊證述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程式又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程式取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨）。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。本件證人龔家濬於102年5月23日檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，且已具結（102年度偵字11699號偵查卷第1宗〈下稱第11699號偵1卷〉第166頁至第169頁），而被告及其辯護人就龔家濬之偵訊供述欠缺究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，龔家濬於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認有證據能力。
㈢按錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使
當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文。上開規定乃係就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；此之所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件通訊監察錄音，係原審法院核發通訊監察書後（原審卷第48頁），由檢察官指揮員警對被告之相關行動電話進行通訊監察，乃依法定程序合法取得之證據。又卷附司法警察依通訊監察內容所轉譯之譯文，被告及其辯護人對於該譯文與錄音內容之合致並不爭執，原審及本院就卷附通訊監察譯文，依法踐行文書證據之法定調查程序，於審判期日向被告及其辯護人宣讀或告以要旨，併詢問其等意見，本院認卷附之監聽譯文，自有證據能力。
㈣本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人龔家濬之證述：
於102年5月23日偵查中具結證稱：102年5月7日晚間7時59分因我要施用海洛因，所以打電話跟被告購，被告說他只剩下2克多，只能給我1半，所以我以2,500元代價向被告購買約
0.3公克海洛因；另外5月11日當天也是因為要施用海洛因，所以打電話跟被告購買，被告叫我到他同學家，他同學就是綽號企鵝的男子，當天要以3,000元向被告購買海洛因等語（第11699號偵1卷第167頁）。
㈡被告持用之行動電話0000000000號（下列以A代之）與龔家
濬使用之行動電話0000000000號（下列以B代之）之通聯（102年度偵字第17175偵查卷〈下稱第17175號偵卷〉第118頁反面、第120頁及本院卷第156頁、第157頁）：
⒈102年5月7日部分：
①晚間7時59分39秒至8時2分6秒
B：喂
A：喂
B：兄弟幫我一下，幫我處理一下。
A：處理給你，我自己就，我所剩無幾，我剩2多一點點而已。
B：是喔，還欠一半好不好，撥一半啦，可以嗎？
A：一半喔，現金喔。
B：對。
A：好啦！好啦！
B：多少錢？
A：你說呢？
B：你說嘛！
A：不然的話，1會不會很過份。
B：多少？
A：1。
B：我說，你剩的一半，1錢。
A：你再過份一點啦，萬一我找不到怎麼辦。
B：不會啦，你實力這麼堅強，對不對，可以嗎？
A：你多久到？
B：你在那邊？
A：桃園。
B：好，我現在過去。
A：太晚就不要喔。
B：好，我知道。②晚間8時35分17秒至8時36分24秒
A：喂
B：喂，我出發了！
A：沒辦法了啦！
B：什麼，我現在出發了。
A：沒辦法等了啦！
B：什麼？我等一下啦，到那邊不用很久，我真的出發了。
A：好，快點，快點。
B：那個，沒有動吧？
A：我沒有動，最好來，你不要拿
B：為什麼？
A：最好，因為沒東西了。
B：好，我現在去。③晚間9時13分12秒至9時13分49秒
B：喂，我說到哪裡？
A：喂，你現在到哪了？
B：高速公路，快下去了！
A：到中正路。
B：好。
A：你自己一人喔？
B：對。④晚間9時36分46秒至9時37分23秒
B：喂，我到中正路，要到中正路那邊？
A：我同學家。
B：喔，我知道。⒉102年5月11日部分：
下午3時19分19秒
B：喂，我在中正路了，要到哪邊？
A：中正路哪邊啦？
B：我右轉就是中正路了啦，全家這邊啊。
A：你一個人喔？
B：一個人啊。
A：你講啊。
B：3,000啊。
A：你到我同學家門口啦，你多久會到？
B：3分鐘。㈢被告之供述：
於102年5月23日偵查中供稱：102年5月7日這次龔家濬有將2,500元給我，我有將海洛因交給龔家濬，地點在桃園中正路；另102年5月11日龔家濬要買3,000元海洛因，這次沒有買成，因為我沒有拿到海洛因等語（第11699號偵1卷第193頁）。
㈣基上，依前揭㈠龔家濬證述及㈢被告供述，並有㈡被告與龔
家濬2人於102年5月7日及11日之通聯 可佐 ，顯見龔家濬所指102年5月7日與被告通話後，確有交付2,500元予被告並取得約0.3公克之海洛因；另同年月11日與被告於電話中確有達成購買3,000元價格之海洛因之合意，惟該次並未完成買賣之事實至為明確。至檢察官認102年5月11日被告亦已完成買賣行為而構成販賣既遂，惟依前述通訊監察譯文，並無任何證據可資證明被告於當日確有交付海洛因予龔家濬，及取得販毒之3,000元，是此部分檢察官起訴事實容有誤會。
㈤被告辯解，本院之判斷
1.被告方面辯解：①被告之辯解
我是與龔家濬合資向「NO哥」購買海洛因，我並沒有
賣海洛因給龔家濬，102年5月7日從電話中我告訴龔家濬沒東西，就知道我是跟他要合資向別人購買毒品云云。
與被告同舍房獄友 楊世輝 曾提及於103年7月間與同在
桃園監獄執行之 楊福順 在候審室聊天時，楊福順告知龔家濬曾向其提及在警局訊問時故意陷害誣指被告有販毒之事；另龔家濬亦積欠被告債務乃故意指被告販毒云云。
②被告之辯護人辯護意旨略以：
從通訊監察譯文可知，被告於102年5月7日、11日均
係與龔家濬在約定地點見面後，一同向他人購買毒品，並無證據可資證明被告有販賣海洛因予龔家濬。本件並無查扣海洛因、電子秤、分裝袋等物，也沒有
被告從中有賺取差價之證據，如何能證明被告有營利之意圖等語。
⒉經查：
①被告於102年5月7日交付海洛因0.3公克予龔家濬，並向
其收取2,500元，及於同年月11日於電話中與龔家濬就買賣毒品之種類及價額已達成合意，惟嗣因故並未完成交易而未遂等事實，已如前述。又證人龔家濬於警局及偵查之訊問時間為102年5月23日（第11699號偵1卷第75頁、第166頁），距其所指102年5月7日、11日購買海洛因之日期甚近，對於通訊監察譯文內容意涵自無誤認之可能，且龔家濬亦證稱之前與被告並無夙怨（第11699號偵1卷第168頁），是龔家濬自無甘冒偽證重刑構詞誣攀被告之必要。又倘果如被告所言因龔家濬積欠債務與其發生糾紛致挾怨誣陷其販毒，是豈會如被告所言與其合資向他人購毒，卻未向其索取債務之理；況被告於警詢、偵查時皆未提及龔家濬曾積欠其債務，甚而於103年4月8日原審審理詰問龔家濬時亦未提及其積欠被告債務之事（原審卷第79頁至第82頁），卻於上開詰問後之103年7月28日審理時始改稱與龔家濬間因有債務糾紛而相處不愉快云云（原審卷第174頁），顯有背於常情，不足採信。
②被告辯以：於電話中已告知龔家濬「沒東西」，足見係
與龔家濬合資向他人購毒云云。然查：依前揭㈡被告與龔家濬於102年5月7日通聯內容可知，被告於當日晚間7時59分39秒至8時2分6秒之電話中告知其所有海洛因僅剩2點多，而龔家濬要被告撥一半海洛因（即1錢），被告於電話中已表示同意，並談妥價格及告知龔家濬在桃園交貨，龔家濬向被告表示現在即趕赴桃園購買海洛因，被告於該次通話要結束前亦告知龔家濬「太晚就不要喔」，亦即要龔家濬快一點至桃園交錢取貨；之後於當晚8時35分17秒至8時36分24秒與龔家濬通話時更催促其快一點至桃園買賣海洛因，是被告於電話中對龔家濬說出「沒辦法了啦」、「沒辦法等了啦」，而龔家濬於電話中對被告詢問「那個（即被告目前所有1半之海洛因）沒有動吧」，被告對其表示「我沒有動」，雖被告於電話中稱「因為沒東西了」，惟依上開被告全部通聯之內容，其意在於催促龔家濬快點至桃園完成交易，倘果如被告所言「沒有東西了（意指沒有海洛因）」，又何以龔家濬向其詢問「那個，沒有動吧」，被告立即回答稱「沒有動」，更一再於電話中要龔家濬「快點、快點」，顯然與被告所稱沒有毒品要向他人購毒之情形不符。又所謂合資係指共同出錢向他人購買物品後共同持有，因每人出資比例各有不同，所獲取之數量亦將隨之有異。是以合資之場合，各出資者勢必均會探詢其他人出資之金額，亦會與其他出資者約定該次出資之總金額。此外，購買物品之際，不論係單獨購買或合資購買，均會提及向何人購買才是，縱使推由其中一人出面購買，當會向該出面購買之人確認購買對象。依附表一、二通訊監察之譯文，倘果有合資購買海洛因之情形，何以龔家濬與被告通話內容中皆未討論各人出資之比例、購買對象、購得毒品後分派方式等，此顯與合資購買之情形迥異，顯見被告辯以合資購買毒品云云，自非可採。又就其等之通話內容觀之，龔家濬要約之對象均為被告，並未詢問被告欲向何人購買海洛因，龔家濬向被告購買海洛因之事實至為明灼。再者，被告於102年5月23日警詢時供稱：102年5月7日是要與龔家濬一起去拿毒品，102年5月11日的部分，我問龔家濬人在哪裡，要與龔家濬一同去「企鵝」位在浦江街5號住處，然後我們3人要一起去買毒品云云（第11699號偵1卷第14頁反面），復於102年5月23日偵查中供稱：102年5月7日應該是龔家濬叫我幫他問，再幫他拿，那次沒有去拿，是找「企鵝」問他朋友；102年5月11日是與龔家濬對話，龔家濬請我幫他拿，我也是請「企鵝」的朋友「排骨」或者「少龍」拿，這次不知道有無拿到，但我與「企鵝」有碰面，後來龔家濬也沒有來云云（第11699號偵1卷第191頁）；又於103年3月7日原審準備程序時供稱：我於102年5月7日與龔家濬合資買毒品，我們各出3,000元，購買重量忘記了，我記得約4分之1錢；102年5月11日這次也是與龔家濬相約至桃園市○○路網咖買毒品，各出3,000元，但該次龔家濬未到云云（原審卷第32頁反面），嗣於103年7月28日原審審理時供稱：我與龔家濬都是一同向他人買毒品，龔家濬也有跟去，我們各出2,500元云云（原審卷第175頁反面、第176頁），是依被告上揭供述可知，對於是否於102年5月7日及11日有與龔家濬一同向他人購買毒品、各自出資之金額等重要情節，竟前後供述不一，忽而供稱每人出資3,000元，且就102年5月7日該次，並未實際購得毒品，就102年5月11日部分，龔家濬未依約前來；嗣又改稱係每人出資2,500元，分別於102年5月7日及11日向他人合購毒品，且龔家濬2次均陪同前往等情，一度又改口稱102年5月11日係與龔家濬及「企鵝」張志豪一同向他人購毒等情，果被告所辯於102年5月7日及11日與龔家濬合資購毒乙節屬實，豈會就各次合資購毒過程及出資比例等重要情節為前後迥異之供述，甚且，被告對於合資購毒對象忽而稱係綽號「少龍」、「排骨」之人，直至原審審理時始改稱係綽號「NO哥」之人，但以購毒者對於買賣毒品之對象實無誤認之可能。故被告就毒品上游竟可為多種相異供述，顯與常理相違。足見被告上開辯詞要屬臨訟卸責之詞，委無可採。
③至被告稱楊福順因與楊世輝曾於103年7月間同在候審室
時對其提及龔家濬在警局訊問時係故意誣陷被告販毒云云；惟查：楊福順與楊世輝2人於103年7月間並無同日被提解應訊之情形，有本院公務電話查詢紀錄1紙、楊福順、楊世輝原審法院刑事庭通知書共7紙及本院被告前案紀錄表2份在卷可稽（本院卷第107頁至第148頁），故被告此部分所辯，亦屬無稽。
④按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有
販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因予龔家濬之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易之理。是其應有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣海洛因係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。本件被告與龔家濬交易海洛因係屬有償行為，且於接獲龔家濬來電後，即趕赴約定之地點交付海洛因並收取價款，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，而特意前往約定地點交付海洛因予龔家濬之理，因認被告主觀上確有營利之意圖至為明確。縱被告為警查獲後，雖僅扣得搭配門號0000000000號之行動電話1支，而別無其他物品扣案，此有國道公路警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣案物翻拍照片在卷可參（第11699號偵1卷第88頁至第93頁）。固扣得販賣毒品常見之分裝袋、電子秤等物品，可充作行為人販毒之佐證，然縱未扣得上開物品，倘依買受人證述、相關譯文等證據已足可認定行為人販毒犯行，自不能因警方查無分裝袋、電子秤等物品，遽認被告所辯無販毒乙事屬實，是以被告上開所辯，並不足採。
㈥證人龔家濬於原審審理時之證述，不足作為被告有利之認定：
證人龔家濬於103年4月8日原審審理時具結雖證稱：我只知道我有將錢交給被告，被告向NO哥買了之後將我要的量交給我；被告有向我說合資一起向NO哥買比較便宜，102年5月7日被告說各出2,500元；惟經檢察官以「為何你與被告於電話中，被告說剩2多一點點，你說你剩的一半、1錢」詰問龔家濬係何意，卻答稱：剩2多一點點，是指剩海洛因2克，另我說你剩的一半、1錢忘記是什麼意思，之後又稱因毒癮發作，警員問什麼就回答什麼，都是依譯文上面意思講云云（原審卷第81頁反面、第82頁）。是倘果如龔家濬於審理時翻異前詞改稱係與被告合資向他人購毒，又何需於電話中問被告尚有海洛因數量，被告答稱僅剩2克，而龔家濬即表明要1半、1錢之海洛因。足見龔家濬於原審翻異前詞所為之證述，顯係迴護被告之詞，自不足作為被告有利之認定。
㈦又被告及其辯護人請求傳訊證人張志豪、龔家濬、楊福順及
楊世輝等4人，並請求就辯護人補充監察譯文部分予以勘驗乙節；惟按應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關聯性，且在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始該當之；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，法院未依當事人聲請為無益之調查，自無違法可言（最高法院100年度台上字第952號判決意旨參照）。被告固聲請傳喚龔家濬以證明被告與其有債務糾紛及傳喚楊福順、楊世輝2人以證明其等有聽聞龔家濬故意被告之事，惟被告所辯與龔家濬有債務糾紛及楊福順、楊世輝2人於103年7月間有一同提訊在候審室云云，並不可採，已如前述。再張志豪亦係涉嫌販賣毒品犯行與被告同為警查獲；況被告辯以係向他人購毒之重要情節，前後之供述卻反覆不一，已如前述。
又依前揭被告與龔家濬電話中亦未提及張志豪知悉購毒之事，且本件事證已致明確，自毋庸再為無益之調查（刑事訴訟法第163條之2第2項第3款參照）。故被告上開請求，本院認並無再予傳喚之必要。另辯護人補充102年5月7日通訊監察譯文部分，檢察官就此部分亦無意見，故本院已作為認定之證據，是自無再予勘驗調查之必要，附此說明。
㈧綜上所述，被告所辯各節，顯屬卸諉之詞，自不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪理由查：海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。
㈠102年5月7日部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第1項販賣第一級毒品之罪。被告於販賣前後持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡102年5月11日部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。
㈢被告犯前揭2罪，犯意各別、罪名互異，應分論併罰。
㈣未遂，按既遂犯之刑減輕之：
102年5月11日部分：被告於該日電話中與龔家濬就買賣毒品之種類（海洛因）及價額（3,000元）業已達成合意，惟嗣因故並未完成買賣毒品之行為而未遂，依法按既遂犯之刑減輕之。
㈤依刑法第59條規定酌減其刑：
法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第
263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因予他人僅有龔家濬1人，次數為2次（1次既遂，1次未遂），且被告販賣所得之金額亦僅有2,500元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，然若依法定本刑分別科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀予以酌減，即可達防衛社會之目的，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈥被告102年5月11日犯行部分，有前述㈣、㈤所載之減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。
四、撤銷改判理由㈠撤銷之理由：
⒈依通訊監察譯文可知，被告於102年5月7日與龔家濬相約
於當日晚間9時37分通話後某時，係在桃園縣桃園市○○路之張志豪住家附近交付海洛因並取得價金，完成買賣毒品之行為，而原判決卻認定該日完成買賣之地點在桃園縣桃園市○○路之「台西水果行」附近，認定事實，顯有違誤。
⒉就102年5月11日部分，被告於該日下午3時19分19秒雖與
龔家濬於電話中就買賣海洛因毒品種類及3,000元價額，業已達成合意，惟並無任何證據可資證明被告與龔家濬有完成買賣行為，已如前述。是被告該日之行為，應僅屬販賣第一級毒品未遂罪，惟原判決卻認定該次被告係犯販賣第一級毒品既遂罪，並就該次約定買賣之3,000元認定被告已取得而宣告沒收，並同時諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未洽。
⒊被告上訴猶執陳詞否認犯罪，並無理由，惟原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由：
刑法第57條刑罰之審酌：
審酌被告有多次施用毒品遭判處徒刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，斷可知悉毒品危害人體健康至鉅，向為政府查緝不遺餘力之違禁物，更屬社會秩序敗壞之原因之一，且時值壯年，不思循正途賺取財物，竟仍販售毒品牟利，戕害他人健康，無視政府禁令與法律，誠屬漠視法令之舉，實應嚴懲，犯罪後一再合資購買為由砌詞狡辯，圖謀卸責，徒耗司法程序，更於原審審理中誣指偵查犯罪之公務員違法濫權（原審卷第175頁），態度極其惡劣，暨審酌其自稱高職畢業之智識、素行不佳、販賣毒品所得非厚、生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並依法定其應執行之刑。
㈢沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）。次按，毒品危害防制條例第19條第
1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。本件被告於102年5月7日販賣海洛因予龔家濬所得之2,500元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然並無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於其販賣犯行宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，且 無庸 再扣除其販入之成本；另102年5月11日被告並未完成買賣行為而未遂，亦即尚未取得原約定之3,000元，自無從諭知沒收，附此說明。
⒉門號0000000000雖為被告聯繫2次毒品交易所用，有前揭
通訊監聽譯文可佐，核屬供犯罪所用之物，惟依卷內證據以觀，無從認定該門號0000000000之申登人為被告，而依毒品危害防制條例第19條第1項前段：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院92年度台非字第297號判決意旨參照），是無庸就上開門號SIM卡為沒收諭知。其次，被告遭扣案之搭配門號0000000000行動電話1支，與本件販賣海洛因犯行無涉，自不得就該行動電話宣告沒收，併予敘明。
五、職權舉發犯罪部分龔家濬於原審審理時業已具結，惟就是否於102年5月7日、5月11日向被告購買海洛因之與待證事實相關之重要事項，附和被告而證稱係向「NO哥」購買云云，此已涉及偽證罪嫌，應由檢察官就此部分另行偵辦。
六、適用之法律㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第25條、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官吳冠霆法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國104年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌───────┬──────────┬───────────────┐│通話日期、時間│通話對象與所持用門號│通話內容│├───────┼──────────┼───────────────┤│102年5月7日晚│被告（使用0000000000│B：喂││間7時59分39秒│，代號A）、龔家濬（│A：喂││至8時2分6秒│使用0000000000，代號│B：兄弟幫我一下，幫我處理一下│││B）│。││││A：處理給你，我自己就，我所剩││││無幾，我剩2多一點點而已。││││B：是喔，還欠一半好不好，撥一││││半啦，可以嗎？││││A：一半喔，現金喔。││││B：對。││││A：好啦！好啦！││││B：多少錢？││││A：你說呢？││││B：你說嘛！││││A：不然的話，1會不會很過份。││││B：多少？││││A：1。││││B：我說，你剩的一半，1錢。││││A：你再過份一點啦，萬一我找不││││到怎麼辦。││││B：不會啦，你實力這麼堅強，對││││不對，可以嗎？││││A：你多久到？││││B：你在那邊？││││A：桃園。││││B：好，我現在過去。││││A：太晚就不要喔。││││B：好，我知道。│├───────┼──────────┼───────────────┤│102年5月7日晚│同上│A：喂││間8時35分17秒││B：喂，我出發了！││至8時36分24秒││A：沒辦法了啦！││││B：什麼，我現在出發了。││││A：沒辦法等了啦！││││B：什麼？我等一下啦，到那邊不││││用很久，我真的出發了。││││A：好，快點，快點。││││B：那個，沒有動吧？││││A：我沒有動，最好來，你不要拿││││B：為什麼？││││A：最好，因為沒東西了。││││B：好，我現在去。│├───────┼──────────┼───────────────┤│102年5月7日晚│同上│B：喂，我說到哪裡？││間9時13分12秒││A：喂，你現在到哪了？││至9時13分49秒││B：高速公路，快下去了！││││A：到中正路。││││B：好。││││A：你自己一人喔？││││B：對。│├───────┼──────────┼───────────────┤│102年5月7日晚│同上│B：喂，我到中正路，要到中正路││間9時36分46秒││那邊？││至9時37分23秒││A：我同學家。││││B：喔，我知道。│└───────┴──────────┴───────────────┘附表二：
┌───────┬──────────┬───────────────┐│通話日期、時間│通話對象與所持用門號│通話內容│├───────┼──────────┼───────────────┤│102年5月11日下│被告（使用0000000000│B：喂，我在中正路了，要到哪邊││午3時19分19秒│，代號A）、龔家濬（│？│││使用0000000000，代號│A：中正路哪邊啦？│││B）│B：我右轉就是中正路了啦，全家││││這邊啊。││││A：你一個人喔？││││B：一個人啊。││││A：你講啊。││││B：3,000啊。││││A：你到我同學家門口啦，你多││││久會到？││││B：3分鐘。│└───────┴──────────┴───────────────┘