裁判字號：臺灣彰化地方法院109年簡上字第119號民事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：分割共有物
臺灣彰化地方法院民事判決109年度簡上字第119號上訴人 金實 在建設股份有限公司法定代理人 林一明 被上訴人李 黃碧梨 即黃歸之繼承人被上訴人蘇 黃碧忍 即黃歸之繼承人被上訴人 黃蒼柏 即黃歸之繼承人被上訴人 徐有坤 即黃歸之繼承人被上訴人 徐莉雅 即黃歸之繼承人被上訴人 徐義淳 即黃歸之繼承人被上訴人 徐翊嘉 即黃歸之繼承人被上訴人 黃倉洲 即黃歸之繼承人被上訴人 黃美鳳 即黃歸之繼承人被上訴人 江新港 即黃歸之繼承人被上訴人 江新發 即黃歸之繼承人被上訴人 游江菜 只即黃歸之繼承人被上訴人 江新洛 即黃歸之繼承人被上訴人 陳紀 阿籠 即黃歸之繼承人被上訴人 陳紀花 即黃歸之繼承人被上訴人 紀新登 即黃歸之繼承人被上訴人 許錦岳 即 黃漢 之繼承人被上訴人 許美麗 即 黃漢之 繼承人被上訴人 許清根 即黃漢之繼承人被上訴人 許美珍 即黃漢之繼承人被上訴人 許美珠 即黃漢之繼承人被上訴人 許美齡 即黃漢之繼承人被上訴人 許清隆 即黃漢之繼承人被上訴人 徐瑞霙 即黃漢之繼承人被上訴人 徐瑞蓮 即黃漢之繼承人被上訴人 徐聖傑 即黃漢之繼承人被上訴人 徐于媜 即黃漢之繼承人被上訴人 邱麗珠 即黃漢之繼承人被上訴人 黃彥宗 即黃漢之繼承人被上訴人 黃彥佳 即黃漢之繼承人被上訴人 邱淑美 即黃漢之繼承人被上訴人 謝秀女 即黃漢之繼承人被上訴人 邱鈺婷 即黃漢之繼承人被上訴人 邱鈵儒 即黃漢之繼承人被上訴人 邱照通 即黃漢之繼承人被上訴人 徐逸命 即黃漢之繼承人被上訴人 徐美慧 即黃漢之繼承人被上訴人 徐俊卿 即黃漢之繼承人被上訴人 葉佰能 即黃漢之繼承人被上訴人 徐乙榕 即黃漢之繼承人被上訴人 徐俊義 即黃漢之繼承人被上訴人 朱福良 即黃漢之繼承人被上訴人 陳英田 即黃漢之繼承人被上訴人 朱麗保 即黃漢之繼承人被上訴人 吳黃桃 即黃漢之繼承人被上訴人 吳炳村 即黃漢之繼承人被上訴人 吳文峰 即黃漢之繼承人被上訴人 吳美玉 即黃漢之繼承人被上訴人 吳文祥 即黃漢之繼承人被上訴人 黃建二 即黃漢之繼承人被上訴人 黃琴瑟 即黃漢之繼承人被上訴人 黃福地 即黃漢之繼承人被上訴人詹 黃玉燕 即黃漢之繼承人被上訴人 黃燕珍 即黃漢之繼承人被上訴人 黃金卿 即黃漢之繼承人被上訴人 廖瑞樺 即黃漢之繼承人被上訴人 廖淑惠 即黃漢之繼承人被上訴人 廖淑芳 即黃漢之繼承人被上訴人 劉碧蓮 即 黃烏肉 繼承人被上訴人湯 黃貴美 即 黃仁 之繼承人被上訴人 黃佩敏 即 黃三 及 黃春木 之繼承人被上訴人 黃燕山 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 黃馨香 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 賴萬平 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 陳美玉 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 賴弘文 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 賴秀茹 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 賴威丞 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 余耀南 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 余世明 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 余世昌 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 余慧娟 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 余慧萍 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 賴淑麗 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 賴淑芬 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 張黃權 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人江 黃秀英 即黃三及黃春木之繼承人被上訴人 黃游癸燕 即 黃泗埒 之繼承人被上訴人 黃薔薇 即黃泗埒之繼承人被上訴人 黃錫煌 即黃泗埒之繼承人被上訴人 黃錫和 即黃泗埒之繼承人被上訴人 黃淑薇 即黃泗埒之繼承人被上訴人 黃力潭 即 黃眞之 繼承人被上訴人 張黃勤 即黃眞之繼承人被上訴人 黃陳雪 即黃眞之繼承人被上訴人 黃玉娟 即黃眞之繼承人被上訴人 黃千育 即黃眞之繼承人被上訴人 黃馨儀 即黃眞之繼承人被上訴人 黃鐏賢 即黃眞之繼承人被上訴人 黃嘉進 即黃眞之繼承人被上訴人 黃永宣 即黃眞之繼承人被上訴人江 黃麗琴 即黃眞之繼承人被上訴人 黃碧蓮 被上訴人 黃信瑋 被上訴人 黃景星 被上訴人 黃景標 被上訴人 黃聖雲 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國109年6月23日本院第一審判決（109年度員簡字第160號）提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院員 林簡易庭 。
事實及理由
一、上訴意旨略以：㈠原審判決理由略謂上訴人民國108年10月31日起訴時， 黃曹
氏匙（明治9年3月2日即民前00年0月0日生）顯已死亡，上訴人以之為被告部分，當事人為不適格且此訴訟要件之欠缺無從補正，故應依民事訴訟法第249條第2項規定，不經言詞辯論逕予判決駁回。然原審之判決理由顯然誤會，且未審酌卷內各項事證，誤認本件當事人不適格。縱先假設起訴時 黃曹氏 匙已死亡（本件起訴前，本院108年度司財管字第6號民事裁定已選任 林助信 律師為其財產管理人確定），然查， 黃曹氏匙 先繼承其次子 黃課 （大正14年9月4日歿）所遺本件坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）持分；黃曹氏匙長子 黃仁嗣 於36年7月27日死亡，有養女即被上訴人 湯黃貴美 ，迄今尚生存。故若黃曹氏匙已死亡，則其有繼承人湯黃貴美，湯黃貴美原本即為本件被告之一。故縱使上訴人不應將黃曹氏匙列為本件被告，但因上訴人已有將黃曹氏匙繼承人湯黃貴美列為本件被告之一，足徵本件被告縱去除黃曹氏匙，兩造當事人仍然為系爭土地全體共有人，並無缺漏或當事人不適格之情；縱然「增列」不屬本件被告之人，僅需駁回「對黃曹氏匙部分之訴」即可，而非駁回「全部之訴」。惟原審未查上情，顯有違誤。
㈡次按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之
。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：起訴不合程式或不備其他要件者，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。原審法院曾於109年4月28日作成108年度員補字第385號裁定，通知上訴人應補正之事項，其第一項為「補正黃曹氏匙之遺產管理人（非失蹤人財產管理人），並以該人為被告，始為適格之當事人」。惟按民法第1177條規定，須繼承開始時，繼承人之有無不明者，方得選定遺產管理人。可知黃曹氏匙之繼承人至少有其長子黃仁收養之養女湯黃貴美，且尚生存，足見黃曹氏匙縱已死亡，亦非繼承人之有無不明，不能為之選定遺產管理人。故原審雖有命上訴人補正，但命補正之內容卻違反上揭規定，顯不生已命上訴人補正之效力，形同原審法院未先命上訴人補正，即依同條第二項規定判決駁回原告之訴，亦屬違誤。
㈢再按民法第9條規定，受死亡宣告者，以判決內所確定死亡
之時，推定其為死亡，以了結受宣告之人，以其住所地為中心的法律關係。該規定立法理由：「謹按受死亡之宣告者，以判決內所確定死亡之時日，即推定其為業已死亡。即從是時起，失蹤人所有財產上及親屬上之法律關係，視與死亡者同，否則失蹤人之法律關係，仍不確定。…」。又「生存之推定死亡宣告後推定失蹤人死亡，反言之，在死亡宣告前推定失蹤人尚生存，此種效力稱為『生存的推定』，德國失蹤法第十條及奧國死亡宣告法第十條均明文。我民法雖無規定，理論上宜採相同解釋（六九判六九參照）」（ 施啟揚 教授著89年4月版「民法總則」80頁）。足徵失蹤人所有財產上之法律關係，於受死亡宣告時方確定，失縱人受死亡宣告前，所有財產上及親屬上之法律關係，視為其尚生存之狀態以決定之；受死亡宣告後，則按宣告死亡判決確定之時，以定其權利義務關係之變化。系爭土地共有人之一黃曹氏匙雖於臺灣光復後即未見戶籍登記，此情形只能認為黃曹氏匙失蹤；按失蹤人失蹤期間滿民法第8條規定之期間後，利害關係人或檢察官得聲請對之為死亡宣告，但未受死亡宣告前，於法律上不能認失蹤人已死亡，否則有違上開規定，且無以確定失蹤人死亡時間及死亡時財產上及親屬上之法律關係。再者，人類之壽命長短雖有大略之範圍，但並無經科學驗證後確定、牢不可破之定則。因此人類若已年滿105歲或120歲或145歲等等，何歲數可確定其必然已死亡？實無定論。故原審法院認黃曹氏匙出生迄今已145年，顯不可能尚生存，難以驗證正確與否。其次，本院108年度司財管字第6號民事確定裁定已選任林助信律師為黃曹氏匙之財產管理人；而林助信律師已聲請本院109年度亡字第15號請求死亡宣告事件裁定准許對黃曹氏匙為宣告死亡之公示催告，公示催告期間為自109年6月9日起柒個月屆滿。足證本院上開兩事件均認為「黃曹氏匙於法律上尚未死亡」，此兩件裁定均足以引起上訴人之正當信賴，進而於本件為相同內容之主張。如今既然尚在公示催告期間，黃曹氏匙於法律上尚未死亡，自僅能認其為失蹤之狀態。準此，上訴人以黃曹氏匙即系爭土地共有人為被告，並無違誤。
㈣末按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於對簡易訴訟程序之第一審裁判之上訴程序準用之。既然原判決確有違誤，且未經言詞辯論即駁回原告之訴，如認上訴有理由，請予撤銷發回，方能顧及審級利益。為此，於法定期間內上訴，狀請賜判如上訴聲明，以保權益，至為感禱。並聲明：⒈廢棄原判決，發回本院員林簡易庭。⒉第一審及第二審訴訟費用均由兩造共同負擔。
二、原審以：本件上訴人即原告於108年10月31日提起本件分割共有物訴訟時，土地共有人黃曹氏匙（民國前00年0月0日出生）顯早已死亡，有起訴狀、戶籍謄本、彰化縣彰化戶政事務所108年8月2日彰戶三字第1080006797號函在卷可稽。黃曹氏匙既已於訴訟繫屬前死亡，並經本院以起訴不合法另行裁定駁回原告之訴在案，而本件訴訟標的對於共有人全體又必須合一確定，是上訴人以黃曹氏匙為被告部分，當事人為不適格，且此訴訟要件之欠缺，因黃曹氏匙於訴訟繫屬前死亡而無從補正。從而，關於此部分之訴，因當事人不適格而無理由，依民事訴訟法第249條第2項逕以判決駁回上訴人之訴，並不經言詞辯論為之。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為此條項所定之重大瑕疵。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。查本件分割共有物之訴，上訴人為原告，而列為被告之一之共有人「黃烏肉」於37年10月8日死亡，上訴人向戶政事務所查詢黃烏肉之全體繼承人，其繼承人為配偶黃張有里及母親黃曹氏匙，惟黃烏肉之母黃曹氏匙僅有日據時期之戶籍資料，查無光復後及載有死亡記事之戶籍資料，黃曹氏匙屬失蹤人，上訴人於本件分割共有物訴訟進行中，因需有失蹤人黃曹氏匙之財產管理人代其進行訴訟，上訴人已為此聲請選任失蹤人黃曹氏匙之財產管理人，經本院家事法庭以108年度司財管字第6號裁定「選任林助信律師為失蹤人黃曹氏匙（民國前00年0月0日生，失蹤前設籍；臺中州員 林郡坡心 庄 埤霞 字埤霞146番地）之財產管理人」在案，嗣財產管理人林助信律師並向法院聲請對失蹤人黃曹氏匙為公示催告及死亡宣告，經本院109年度亡字第15號於109年6月8日民事裁定「一、准對失蹤人黃曹氏匙（女，明治九年即民國前000年0月0日生，最後住所地址：臺中州員林郡坡心 庄埤霞 字埤霞一四六番地）為宣告死亡之公示催告。二、失蹤人黃曹氏匙應於本公示催告最後揭示於法院公告處、資訊網路及其他適當處所之翌日起柒個月內，向本院陳報現尚生存，如不陳報，本院將宣告其為死亡。三、無論何人，凡知失蹤人黃曹氏匙之生死者，均應於前項期間內，將其所知之事實，陳報本院。」，目前尚在公示催告期間，未判決宣告黃曹氏匙死亡等情，業經調取上開卷宗核閱屬實，故黃曹氏匙既尚未經判決宣告死亡，僅屬失蹤人，惟原審以黃曹氏匙為明治9年0月0日生（即民國前00年0月0日生），以其出生日期推算迄今，已145餘年，客觀上顯不可能尚生存，黃曹氏匙既已於訴訟繫屬前死亡，而喪失當事人能力，且其情形無從補正，原告之訴難認合法，裁定駁回黃曹氏匙部分之訴（另案由上訴人抗告中）；原審另以本件訴訟標的對於共有人全體又必須合一確定，上訴人以黃曹氏匙為被告部分，當事人為不適格，且此訴訟要件之欠缺，因黃曹氏匙於訴訟繫屬前死亡而無從補正，不經言詞辯論，依民事訴訟法第249條第2項逕以判決駁回本件訴訟，均尚有未洽。
四、經查，本件為分割共有物事件，乃固有必要共同訴訟，須全體共有人一併起訴或被訴，就分割共有人黃烏肉之應有部分土地，若其繼承人之一黃曹氏匙之繼承人全部拋棄繼承或查無繼承人，本得循選任無人繼承之遺產管理人之程序處理，上訴人既已就失蹤人黃曹氏匙向法院聲請選任財產管理人，財產管理人亦已聲請對黃曹氏匙為死亡宣告之判決，原法院非不得待公示催告期間屆滿，並由法院判決宣告其確定死亡之時間，再行以黃曹氏匙業已死亡使上訴人補正其繼承人或聲請選任遺產管理人，卻逕為第一審判決，據以駁回上訴人之訴，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。加以本件復無法得兩造同意由本院就此訴訟事件自為裁判，則為維持審級制度，認有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，發回原審法院更為審理，以維兩造審級之利益，為有理由，應屬可採。
五、綜上所述，本件原審法院之訴訟程序既有重大瑕疵，且復無法得兩造當事人同意由二審法院自為裁判，爰不經言詞辯論，逕將原判決予以廢棄，發回原審更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國109年11月25日
民事第三庭審判長法官洪榮謙
法官林于人法官黃倩玲以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年11月25日
書記官蔡政軒