臺灣桃園地方法院106年度訴字第894號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第894號刑事判決

裁判日期：民國108年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第894號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告葉東盛選任辯護人曾昭牟律師(扶助律師)
楊佳純 律師(扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第21586號、106年度毒偵字第6266號）及移送併辦（106年度偵字第27668、30429號），本院判決如下：
主文葉東盛犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之宣告刑。附表一編號1、3所示得易科罰金之罪，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
被訴販賣第二級毒品予 林柏 諭部分無罪。
事實
一、葉東盛明知甲基安非他命及大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣、施用，竟仍分別為下列行為：
（一）於民國106年5月中旬之某日，經 朱立安 詢問其能否幫忙購得第二級毒品大麻，進而知悉朱立安有施用大麻需求後，竟基於幫助朱立安施用第二級毒品之犯意，於朱立安詢問其能否協助購毒事宜數日後之某日，經其向某真實姓名年籍不詳之成年大麻賣家洽詢購買大麻事宜，而經該賣家表示願以新臺幣（下同）34,000元之價格販賣重約27公克之大麻3包，復經葉東盛將此等交易訊息轉知朱立安，而經朱立安應允接受以為交易後，葉東盛即於朱立安應允購買數日後之某日14時至15時許間，與朱立安同在位於桃園市○○區○○街○○○○號其等斯時從事司機工作所服務之車行內，等待該毒品賣家前來交易，嗣待葉東盛經該毒品賣家致電通知可進行交易後，葉東盛即於在前址車行內向朱立安收取現金34,000元之購毒價款後，代朱立安出面至該車行附近之某處，向該毒品賣家以總價34,000元之價格，購買總重合計約27公克而其中1包價格為12,000元、另
2包價格為11,000元之大麻3包，後旋再將其代朱立安所購得之前開大麻3包，攜返前址車行交予朱立安以供之施用，從而幫助朱立安施用第二級毒品。
（二）另於106年6月28日11時47分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 李萬億 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣甲基安非他命事宜，嗣葉東盛即於同日16時許，在桃園市○○區○○路與蘆洲街口之萊爾富便利商店，以5,000元之價格，販賣不詳重量之甲基安非他命予 李萬憶 ，並當場交貨取款。
（三）又於106年9月5日13時5分許為警採尿時起回溯120小時內某時許，在臺灣地區某不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤以吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁），是被告葉東盛及證人李萬億各於警詢、偵訊或本院審理中，所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告葉東盛前於警詢及偵訊中之自白（見偵字21586號卷卷一第34頁反面、卷三第33頁反面、第34頁反面），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自白自應具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦分別定有明文。經查，證人朱立安及李萬億各於偵查中向檢察官所為之證述，均經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自均具有證據能力。另證人朱立安及李萬億各於警詢中所為之證述，以及證人朱立安就其所涉違反毒品危害防制條例案件於另案接受臺灣新北地方檢察署檢察官訊問時所為之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均表示不爭執其等證據能力（見本院訴字卷卷一第131頁反面至132頁，本院訴字卷卷二第57頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該等證據主張有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，亦均有證據能力，併予敘明。
（三）其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、就被告所犯如上開事實欄一、（一）所示部分：
（一）此部分事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷卷二第8頁反面至第9頁反面、第59頁），核與證人朱立安就本案於偵訊及本院審理中，以及其於另案所涉違反毒品危害防制條例案件之偵訊中所為，有關其於106年
5月間，確有詢問被告能否幫忙購得大麻，後經被告表示有幫其問到大麻，然賣方要求一次需買3包，其中1包之單價為12,000元，另2包單價則各為11,000元，嗣經其表示同意購買後相隔數日之某日14時至15時許間，當其與被告同在位於如上開事實欄一、（一）所示地址之之車行內而被告經不詳人士致電聯繫後，被告即向其表示毒品賣家已到附近，進而收受其所交付之現金34,000元後旋即外出，被告並於外出約10至20分鐘後返回車行並交付其3包大麻，後並經其施用其中1包大麻等情之證述，情節大致相符（見偵字21586號卷卷三第27頁及其反面，本院訴字卷卷二第28頁反面至29頁反面、第41頁反面）。是依前開證人證述此補強證據，已足資擔保被告前開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
（二）至起訴書雖認被告於如上開事實欄一、（一）所示時、地，係向朱立安收取現金35,000元進而販賣總重合計約27公克之大麻3包予朱立安，並以被告於警詢及偵訊中之供述以及證人朱立安於警詢及偵訊中之證述，為其主要論據。然查：
1、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究係與販售毒品者有共同犯意聯絡，抑或僅係代施用毒品者購買毒品以利其施用而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用毒品之人，後者則係受販售者之委託而與販售者間有共同犯意聯絡，二者自屬有別；為販毒者與購毒者居間連繫，使雙方完成毒品交易，因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅屬幫助施用；若基於與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買受人，便利販售者完成交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要在於行為人主觀上究係為販售者之販賣行為抑或買受人之買受行為施以助力；是有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野（最高法院104年度台上字第
884號、106年度台上字第97號、102年度台上字第4542號判決意旨可資參照）。則被告於上開事實欄一、（一）所示時、地，收取朱立安所交付之價金復而交付上開大麻之舉，究否成立起訴書所指之販賣第二級毒品犯行，即應視被告斯時主觀上究係與販售大麻者具有共同之犯意聯絡，抑或僅係代欲施用毒品之朱立安購買毒品以利施用為辨。
2、證人朱立安於本案警詢及偵訊中固證稱：我施用的大麻是向葉東盛拿取的，價錢不是11,000元就是12,000元，我印象中在今年（指106年）5月中向葉東盛拿過一次大麻，這次我拿3包，是在位於桃園市○○區○○街○○○○號該處車行，這一次葉東盛向我收現金35,000元，我們不是合資購買等語（見偵字21586號卷卷一第127頁、卷三第27頁反面）；然其後於本院審理中結證稱：106年5月間我和葉東盛一起在蘆興街的車行開計程車，因我之前就知道葉東盛有施用毒品前科，我跟葉東盛聊天時有開口問他能否幫我買到大麻，葉東盛說要幫我問看看，隔幾天葉東盛在車行當面跟我說有幫我問到，對方表示一次要買3包總價是34,000元，其中1包品質較好單價是12,000元，另2包則單價各為11,000元，並問我是否要幫我買，我就說好，再隔幾天下午我與葉東盛一起在車行時，葉東盛的手機有響，之後葉東盛就叫我把錢（指現金34,000元）交給他，葉東盛就出去了，大約過20分鐘後葉東盛就回來了，他除了交付3包大麻給我，並跟我說其中有1包是品質較好價值12,000元的那包，我之前於偵查中說我是交給葉東盛35,000元此部分陳述，是我記錯了，我在接受新北地檢署訊問時即有更正我所交付葉東盛之現金為34,000元等語（見本院訴字卷卷二第29頁及其反面）；另於其自身所涉違反毒品危害防制條例案件接受臺灣新北地方檢察署檢察官訊問時陳稱：…我是以34,000元向葉東盛拿3包大麻，…我於106年5月中有問葉東盛能否透過他向別人拿大麻，我拿了是自己要用等語（見本院訴字卷卷二第41頁反面）。依證人朱立安前揭各次所為證述，其於本案警詢及偵訊中，僅表示有交付被告現金35,000元而向被告取得3包大麻，並未明確就其究係委請被告向他人購得大麻，抑或係直接向被告購入而未有委請被告代購等情，有所提及甚或區分；反觀證人朱立安於本院審理中，既就其於如上開事實欄一、（一）所示時、地，係委請被告以34,000元之價格向他人購買大麻，其前於偵查中所為有關其係交付被告現金35,000元之證述應屬記錯，實際係交付被告34,000元此等針對其係委請被告代購大麻及實際交付被告之代購款項等節，證述詳細；且證人朱立安於本院審理中所為有關其委請被告幫其向他人購買大麻及代購價款之證述，亦與被告於本院審理中就此部分所為之供述（見本院訴字卷卷二第8頁反面至第9頁），核屬一致；另證人朱立安於本院審理中所為有關其於上開時、地係交付被告34,000元購毒款項之證述，亦核與其於另案接受臺灣新北地方檢察署檢察官訊問時所為之前揭供述相符無異，則本院自難僅憑證人朱立安前於警詢及偵訊中所為有關其有以35,000元向被告取得3包大麻此等尚未明確區分係直接向被告購入大麻抑或實係委請被告代購大麻，且購毒價額亦經嗣後澄清修正之片面證述，遽認被告於上開時、地向被告收取價款進而交付3包大麻之際，主觀上係具為己營利意圖而販賣大麻予朱立安之犯意，抑或係與其取得大麻之毒品賣家間具共同販賣以營利之犯意聯絡。是據本案現有卷內證據資料，既祇足認定被告主觀上係基於為幫助朱立安購得毒品以便施用之犯意，從而依其與朱立安間之意思聯絡，無償為朱立安聯繫、確認大麻賣家及購買大麻之價量後，代朱立安出面與大麻賣家交易，進而購得上開大麻以利朱立安施用，而無被告自身或與該賣家間具營利意圖而有販賣第二級毒品大麻之犯意或犯意聯絡充足證據，揆諸上開判決意旨，要難逕認被告此部分所為，成立起訴書所認之販賣第二級毒品之罪，是起訴書此部分所認，容有誤會。
（三）綜上所述，本案既無證據足證被告主觀上具有販賣第二級毒品予朱立安以營利之犯意，依有疑唯利被告原則，當為有利被告之認定，進而認被告於上開事實欄一、（一）所述時、地，係基於幫助朱立安而向某真實年籍姓名不詳之成年男子購得上揭大麻以供朱立安施用，以昭審慎。是此部分事實事證明確，被告幫助朱立安施用大麻之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、就被告所犯如上開事實欄一、（二）所示部分：
（一）此部分事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問及審理中均坦承不諱（見偵字21586號卷卷一第34頁反面、卷三第33頁反面，本院訴字卷卷一第22頁反面、卷二第8頁反面、第59頁），核與證人李萬憶於警詢及偵訊中，就其於如上開事實欄一、（二）所示時、地，確有以5,000元向被告購得數量不詳之甲基安非他命等情所為之證述，情節大致相符（見偵字21586號卷卷一第153頁及其反面、卷二第154頁），並有被告於106年6月28日11時47分許以其所持門號0000000000號行動電話致電證人李萬憶所持門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文1份在卷可稽（見偵字21586號卷卷一第34頁反面）。是依前開證人證述及書證等補強證據，已足資擔保被告前開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。是此部分事實事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予李萬憶之犯行洵堪認定，應予依法論科。
（二）至起訴書雖認被告於上開事實欄一、（二）所述時、地，係以1萬元之價格販賣8公克之甲基安非他命予李萬憶，且被告於偵查及本院審理中，均就前揭起訴書所載之販賣價額及毒品數量為自白之供述，另被告與證人李萬憶於
106年6月28日11時47分許所為如上所示之通訊監察錄音譯文中，證人李萬憶亦有明確向被告提及「1萬吧」之字句（見偵字21586號卷第153頁）。然證人李萬憶前於警詢及偵訊中，經警方及檢察官提示上開通訊監察錄音譯文供其閱覽，進而詢問、訊問其與被告間斯時所為之通話內容係指何意時，證人李萬憶既就其於上開時、地最後與被告間之實際交易毒品金額為5,000元此情，前後證述一致，本院自難排除被告與證人李萬憶間於為上開通話之際，原係約定欲買賣價格1萬元之甲基安非他命，後於實際碰面時，經證人李萬憶考量其實際毒品需求用量後，僅向被告以5,000元價格購買不詳數量之甲基安非他命之可能，是依有疑唯利被告原則，應認被告於上開時、地，係以5,
000元之價格販賣數量不詳之甲基安非他命予證人李萬憶，是起訴書逾此部分所認之毒品交易，尚有未恰而應予更正。
三、就被告所犯如上開事實欄一、（二）所示部分：此部分事實，業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字21586號卷卷三第33頁反面，本院訴字卷卷一第22頁反面、第130頁、卷二第59頁），另被告於
106年9月5日為警採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，此有勘查採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年9月22日之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵字6266號卷第26頁、第48至50頁）。是依前開書證此補強證據，已足資擔保被告前開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。是此部分事實事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、上開各犯罪事實之法律適用：
（一）事實欄一、（一）部分：核被告就上開事實欄一、（一）所示部分所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌，然此部分並無積極證據足認被告有販售大麻予證人朱立安之主觀犯意，理由已如上開理由欄甲、貳、一、（二）所述，而販賣大麻行為與幫助施用大麻行為，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院101年度台上字第1218號判決意旨可資參照），則檢察官就此部分之起訴事實，既與本院認定犯罪事實之基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
（二）事實欄一、（二）部分：核被告就上開事實欄一、（二）所示部分所為，係犯毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就此部分事實將上開毒品販賣予證人李萬憶前之持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）事實欄一、（三）部分：核被告就上開事實欄一、（三）所示部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、罪數及刑之減輕部分之說明：
（一）被告就其所犯如上開事實欄一、（一）、（二）、（三）所示各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告就其所犯如上開事實欄一、（一）所示之幫助施用第二級毒品犯行部分，係以幫助他人犯罪之意，參與犯罪構成要件以外之行為，爰依刑法第30條第2項幫助犯之規定，減輕其刑。
（三）就被告上開事實欄一、（二）所示之販賣第二級毒品犯行部分：
1、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，就其所犯如上開事實欄一、（二）所示之販賣第二級毒品犯行，均自白犯罪，是被告就其該次所犯販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑
2、次按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決同此見解）。查被告所為如上開事實欄一、（二）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固可能對於社會及國民健康造成嚴重危害，然揆諸被告該次販賣之毒品價量尚微，對象單一，尚非重大惡極，核與一般專以販賣毒品以牟利者不同，主、客觀之惡性程度相對輕微，衡諸被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，依其實際犯罪之情狀及環境而言，非無顯可憫恕之處，本院認被告就其所犯該次販賣第二級毒品罪，倘科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，有傷國民法律情感，爰參酌前情，依刑法第59條之規定，就被告該次犯行減輕其刑，並依法遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予李萬憶藉以牟利，另亦幫助朱立安購買第二級毒品大麻以供朱立安施用，復又自行施用第二級毒品甲基安非他命，其所為除直接戕害他人及自身之身心健康，助長施用毒品歪風，更間接危害社會治安，所為非是，惟念其犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，另考量其販賣、幫助他人施用之毒品數量均尚微，復兼衡其生活狀況、品行、前已有施用毒品而經判處有期徒刑執行完畢紀錄，猶未戒除毒癮而再犯上開施用毒品犯行、各次犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，復並就如附表編號1、3所示得易科罰金之刑部分，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告為上開事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得為現金5,000元，業經本院認定如上，且該犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第
3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文，復按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明文。而毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行。其中關於「供犯罪所用之物」業自相對義務沒收，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之絕對義務沒收。故依前揭刑法第38條第2項之規定及刑法施行法第10條之3之反面解釋，違反毒品危害防制條例第4條等罪者，其「供犯罪所用之物」自應適用特別規定即毒品危害防制條例第19條。查扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告為如上開事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品犯行用以與證人李萬憶聯繫販毒事宜所用之物等情，業據被告於警詢及本院審理中供陳明確（見偵字21586號卷卷一第34頁反面，本院訴字卷卷二第58頁反面），是該支SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告葉東盛於106年7月4日某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以5,000元之價格，販賣8公克之甲基安非他命與 林柏諭 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、證據能力方面：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。檢察官如上開乙、
壹、公訴意旨欄所示之起訴事實，既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，及其餘所依憑判斷之非供述證據，即不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
肆、檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人林柏諭於警詢及偵訊中之證述、及被告所持門號0000000000號行動電話於106年7月5日20時17分許之通訊監察錄音譯文1份為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品予林柏諭之犯行，辯稱：我並無販賣甲基安非他命予林柏諭，起訴書所指之5,000元，實係我向林柏諭催討他欠我的借款，而非毒品交易價金等語。
伍、經查：
一、林柏諭於106年7月5日20時17分許，確有以其所持用之門號0000000000行動電話致電被告所持用之門號0000000000號行動電話，雙方並有為如附表二所示之通話內容等情，業為被告於本院審理中所不爭執，並有如附表二所示之通訊監察錄音譯文1份在卷可證（見偵字21586號卷卷一第64頁）。
是此部分事實，首堪認定。
二、查證人林柏諭：⑴於106年9月5日18時許接受警詢時證稱：我與葉東盛為如附表二所示通話，是葉東盛拿了1包8公克價值5,000元的安非他命，要我轉售給 彭康明 ，我有交易成功，但彭康明拿走毒品後尚未付款，葉東盛才會打電話跟我催促還錢等語（見偵字21586號卷卷一第69頁）；⑵於10
6年9月6日16時許接受偵訊時證稱：他（指葉東盛）拿1包5000元的安非他命給我，要我轉交給彭康明，我應該是在
7月5日前1、2天拿毒品給彭康明，我自己估計約有8公克，但彭康明沒有給我這5,000元等語（見偵字21586號卷卷三第30頁）；⑶於106年9月7日11時許接受本院聲押調查訊問時陳稱：我從7月份開始幫葉東盛轉交毒品，葉東盛會自己和對方講好價錢，再請我轉交等語（見本院106年度聲羈字490號卷第25頁）；⑷於106年10月23日15時許接受偵訊時證稱：如附表二所示譯文，是葉東盛將他重約8公克的毒品交給我去賣，因為他要繳房租，我上次開庭時記錯，應以我此次所述為主等語（見偵字21586號卷卷三第67頁反面）；⑸於107年7月18日在本院接受詰問時證稱：我在偵查中的證述，是在混亂記憶下所為，經我之後細想，我在偵查中所說的8公克毒品，應該是我們（指其與被告）合資購買的，至於那5,000元是我向葉東盛借的錢，當時因我的車子需要維修，我就先向葉東盛借15,000元去維修車子，後來我有先還他1萬元，剩下5,000元未還，葉東盛有說他要繳房租，催我還他這5,000元，當天也沒有我以5,000元賣8公克安非他命給彭康明的事，這5,000元確實是我向葉東盛借貸的錢等語（見本院訴字卷卷二第3、4頁、第4頁反面）。綜觀證人林柏諭自警詢、偵訊、本院訊問及審理中所為之各次證述，針對其與被告間所為如附表二所示通訊監察錄音譯文之解釋，其或稱係被告交付毒品以供其將該毒品轉售予第三人彭康明，惟彭康明尚未給付5,000元之購毒價金，抑或稱係被告將毒品交其販賣，另或稱譯文中所提及之5,00
0元，係被告係其催討之借貸欠款，其並無販賣毒品予彭康明，然證人林柏諭所為前揭各次證述，非但前後情節迥異，證人林柏諭更未曾明確證述其於106年7月4日，有以5,00
0元之價格向被告購得8公克甲基安非他命；再者，被告與證人林柏諭間所為如附表二所示之通話，既係其等於106年
7月5日20時許間所為，而非屬其等於106年7月4日之通話，且該次通話內容語意，亦有證人林柏諭上揭所稱之多種可能，則該通通話內容，自亦無從作為認定被告與證人林柏諭彼此間於106年7月4日，確有進行如公訴意旨欄所述甲基安非他命買賣交易之認定佐證。是本件尚乏證據可認被告有成立上開公訴意旨欄所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之餘地。
陸、綜上所述，檢察官所舉之證據，既均不足認定被告有何上開公訴意旨欄所認之販賣第二級毒品犯行之超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭法條及說明所示，自應認不能證明被告此部分之犯罪，而應就被告被訴販賣第二級毒品予林柏諭部分，為被告無罪之諭知。
丙、退併辦部分：
壹、移送併辦意旨略以：被告葉東盛於106年7月4日某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，以5,000元之價格，販賣8公克之甲基安非他命與林柏諭，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌並與本案已起訴被告被訴販賣第二級毒品予林柏諭部分為事實上同一案件，應由本院併案審理等語。
貳、本案被告被訴販賣第二級毒品予林柏諭部分，業經本院諭知無罪如上，則上開移送併辦意旨所指犯行，即難認與本案被告被訴販賣第二級毒品予林柏諭之事實間有何同一案件關係，而非起訴效力所及，本院自無從併案審理，而應退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條，刑法第11條、第30條第1項、第2項、、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴及移送併辦，由檢察官林岷奭到庭執行職務。
中華民國108年6月19日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官許雅婷法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佩伶中華民國108年6月25日附錄所犯法條欄：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌───────────────────────────────────────┐│被告葉東盛所犯之罪名及宣告刑│││├──┬─────────────┬──────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│├──┼─────────────┼──────────────────────┤│1│事實欄一、（一）所示幫助施│葉東盛犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月│││用第二級毒品犯行部分│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────────┼──────────────────────┤│2│事實欄一、（二）所示販賣第│葉東盛犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。│││二級毒品犯行部分││├──┼─────────────┼──────────────────────┤│3│事實欄一、（三）所示施用第│葉東盛犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如│││二級毒品犯行部分│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴─────────────┴──────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────┐│門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：葉東盛）│├─┬───────┬────────────────────┤│編│時間│通話內容││號│││├─┼───────┼────────────────────┤│1│106年7月5日│0000000000號→0000000000號│││20時17分│談及林柏諭欠葉東盛錢││││（自錄音時間02：12開始）││││林柏諭：1、2...一個還沒拿回來...一個...││││葉東盛：反正總共差我5千沒有錯嘛，不用跟││││我講幾個啦。││││林柏諭：好啦。││││葉東盛：我是要繳房租的你知不知道？││││林柏諭：幾號繳房租，不要壓力都給我，我自││││己這邊也很多壓力，我車子都拉不回││││來了。││││葉東盛：我是問你今天幾號了。││││林柏諭：5號還是6號。││││葉東盛：反正時間就是到了。│└─┴───────┴────────────────────┘