臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2747號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2747號刑事判決

裁判日期：民國96年01月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2747號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1202號中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2445號；併辦案號：
95年度毒偵字第2873號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認除補充後述部分外，其餘第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本案被告上訴意旨略以：另有一件施用毒品案，請求一併審理云云；檢察官上訴意旨略以：被告另於95年7月23日凌晨零時30分許，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次，因與被告本案犯行係「集合犯」，依審判不可分原則，該案為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當等情。被告雖亦坦承又有上開施用第一級毒品海洛因之犯行。惟修正前刑法第56條連續犯之規定，已自75年7月1日起廢除。本案被告在95年7月23日，又施用第一級毒品海洛因之犯行，既在原刑法第56條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。另刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。公訴人認上開移送本院併案審理部分，與被告經原審法院所判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院本案所不採認。又縱認原刑法第56條連續犯之規定被廢除之後，施用毒品犯行應認係集合犯而論以一罪，然而檢察官上訴聲請併案審理之犯罪時間在95年7月30日，與原起訴犯罪事實之犯罪時間（95年4月間某日起至95年5月30日止）相隔已有1個多月，亦不得認此二部分犯行具有集合犯之一罪關係。公訴人及被告上訴指摘原判決未及斟酌，均難認允當云云，核無理由，其上訴均應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官李平勳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國96年1月16日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。