裁判字號：臺灣新竹地方法院99年抗字第63號民事裁定
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣新竹地方法院民事裁定99年度抗字第63號抗告人羅椽菻相對人 余燕香 上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於本院中華民國99年9月24日本院99年度司拍字第168號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、本件相對人於原審聲請意旨略以：抗告人之父 羅文增 於民國84年7月20日、85年1月20日、86年9月9日分別向第三人即相對人之夫 葉永光 借款共計新臺幣（下同）260萬元，並立有借款條為憑，該借用款項係葉永光向相對人調借。嗣因羅文增無力償還，葉永光乃於87年10月30日將前揭債權讓與相對人，羅文增並同意以其所有如附表所示之不動產，為擔保其對相對人所欠借款之清償，設定存續日期自87年10月30日起至95年10月31日止、債務清償期為95年10月30日、本金最高限額為260萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。惟羅文增屆期並未清償借款，並於97年6月間去世，而抗告人為其繼承人，依法應連帶清償前揭債務，惟屢經催討均未清償。嗣抗告人於97年8月28日因繼承取得系爭不動產所有權，為此以抗告人為本件當事人，聲請拍賣抵押物以資受償。
二、抗告意旨略以：
（一）首觀相對人提出之新竹縣竹東鎮戶政事務所81年2月29日印鑑登記申請書當事人羅文增之簽名式、82年7月31日南山人壽保險股份有限公司保單要保人簽名欄內羅文增之簽名式、87年10月21日竹東戶政事務所印鑑登記證明申請書之簽名式及93年9月10日竹東戶政事務所印鑑登記證明申請書之簽名式等文件，均與相對人所提示借款條上所示之借款人羅文增簽名不符，足證此借款條全由他人代筆，僅簽名處為先父之名，且3張借款條之簽名並非同一人之筆跡。
（二）按抵押權設定契約，依民法第760條之規定應以書面為之。且該書面為有使用文字之必要，是依民法第3條之規定，固得不由本人自寫，但必須親自簽名或蓋章，否則，依民法第73條規定，即有法律行為，不依法定方式者無效之適用。本件抵押權登記資料有諸多不合法定方式之情形，說明如下：
1、本件抵押權登記文件上之委任關係欄載明：「本土地登記案之申請委託余燕香代理」是誰委託相對人余燕香？整份文件中未見有羅文增委託之簽署。
2、本件抵押權登記文件上之「本案處理經過情形欄」之初審、複審欄一片模糊。應調閱竹東地政事務有關本件系爭抵押權設立登記申請書，查證本件核准是否有疏失處。
3、本件抵押權登記文件之補正通知書第10條第1項載有「申請書請代理人切結」等語，惟羅文增並未請代理人或委託代書辦理本件抵押權登記，竹東地政事務所既然必須通知代理人切結，理應副本知會委託人，避免代理人有不法之事，影響委託人之權益。
（三）羅文增係向第三人葉永光借貸，而非向相對人借貸。葉永光雖在存證信函內承認借予羅文增之款項，均係他向配偶即相對人余燕香借調云云，惟相對人未提出葉永光分別於84年7月20日、85年1月20日、86年9月9日向其借調50萬、50萬、160萬元之證明，足見羅文增與相對人間並無任何借貸關係。
（四）末查，相對人於原審書狀內未提出借款條、債權讓與證明書及切結書等件正本，僅提出影本，且在竹東鎮地政事務所抵押設定登記文件內，亦未有上開文書作為附件，難認相對人於原審主張之債權真實存在。
（五）綜上，相對人本件拍賣抵押物之聲請並無理由，為此請求廢棄原裁定，並駁回相對人本件之聲請等語。
三、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。上開規定，依民法第881條之17規定，於最高限額抵押權亦準用之。又抵押權人依上開法條之規定，聲請法院裁定及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，就抵押權及其債權形式上之要件是否具備予以審查為已足，並無確定實體上法律關係存否之效力。再按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定。至於債務人、抵押人對於私法上權利之瑕疵有所爭執，應另循訴訟途徑解決，最高法院93年度台抗字第905號判決可資參照。
四、經查：
（一）依相對人於原審提出之借款條影本3紙、債權讓與證明書、切結書及明典法律事務所函影本各1份等件（參原審卷第5頁至第7頁、第72頁、第75頁、第10頁至第18頁）內容觀之，形式上已足認相對人對羅文增確有上開借款債權存在。再參以原審卷附之系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本影本等資料（參原審卷第8頁、第9頁、第19頁至第20頁），核與本院向新竹縣竹東地政事務所函調之系爭抵押權設定資料相符，據該等文件形式上審查結果及不動產物權以登記為公示之原則，堪認相對人主張羅文增確有將附表所示之不動產設定抵押權予相對人，系爭抵押權已依法登記，且債權已屆至清償期而未受清償等情為可採。而抗告人既為羅文增之法定繼承人，並已辦理繼承登記在案，揆諸前開判決意旨，相對人之聲請確已符合實行抵押權之要件，自應為准許拍賣抵押物之裁定，原審所為准許拍賣抵押物之裁定，於法並無不合。
（二）至抗告人辯稱本件借款人羅文增在借款條上之簽名乃偽造、系爭抵押權設定契約上之簽名記載有未符合法定方式，以及相對人未提出葉永光與其資金往來之借調證明云云，依前開說明，法院就拍賣抵押物之聲請僅就形式上審查是否符合實行抵押權之要件而為准駁之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之效力，抗告人上開抗辯核屬實體上法律關係存否之問題，非本件拍賣抵押物事件程序所得審究，應由抗告人另行起訴，以確認兩造間之實體上法律關係之爭執，抗告人據以提起抗告，即乏所據。從而，原審所為准許拍賣抵押物裁定，洵屬正當，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，為無理由，應予以駁。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第24條第1項、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中華民國99年11月18日
民事第二庭審判長法官蔡孟芳
法官高敏俐法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元）。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年11月18日
書記官李勻淨附表：
┌─────────────────────────────────────────────┐│99年度抗字第63號│├─┬──────────────────────┬───┬─────┬────┬─────┤│編│土地坐落│地目│面積│權利範圍│││├───┬────┬───┬───┬─────┤├─────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤│１│新竹縣│竹東鎮│中正││171│田│1,671│12分之3││││││││││││││││││││││││└─┴───┴────┴───┴───┴─────┴───┴─────┴────┴─────┘