裁判字號：最高法院98年台上字第2533號刑事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二五三三號上訴人甲○○選任辯護人 宋永祥 律師
蔡其龍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、未經許可持有手槍部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依證人 吳俊龍 證稱：案發前未曾見過上訴人及 莊志堅 等語；證人 李佳晉 證稱：案發時積欠上訴人家葬儀社幾萬元等語；及李佳晉因過失致死之刑事判決乙份及上訴人之父經營喪儀社之營利事業登記證等證據，可知上訴人於案發當日至柏漢租車行係為向老闆李佳晉收取積欠之喪葬費新台幣（下同）四萬元。上訴人既非該租車行股東或領有薪資之人，與被害人等亦素不相識，顯無參與柏漢租車行與外人糾紛之動機與目的，原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，有判決理由不備之違法。㈡共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟其不利陳述需無瑕疵可言，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。本件共同被告莊志堅就扣案槍枝來源，前後供述不一。原判決僅以莊志堅前後不一之供述為不利上訴人之認定，亦有判決適用法則不當之違法。㈢原判決認上訴人非法持有槍、彈後，始起意犯強制罪，所犯未經許可持有手槍罪及強制未遂罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。然未說明認定上訴人係分別起意之證據，自應為有利於上訴人之認定，論以裁判上一罪。原判決論以數罪併罰，有適用法則不當之違法。㈣依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果顯示，莊志堅右手對於火藥射擊殘跡硝酸根、亞硝酸根呈現陽性反應，與莊志堅自白曾持槍打人走火相符。且鑑定人 余俊燦 於第一審證稱：用碳膠採集的虎口範圍，係食指整個拇指到背面到拇指背面成一圈，亦會採集側面部分等語，可知鑑定人採集範圍係虎口部位，乃擊發手槍必定留下火藥殘跡之處。莊志堅辯稱僅拿過扣案手槍，當僅係於手掌部位，其虎口部位當不會接觸至手槍沾染火藥殘跡之處，足見莊志堅所稱不實。原判決未說明不採上開有利上訴人之證據之理由，有判決理由不備之違法。㈤對於究係何人出錢請莊志堅出面頂罪，莊志堅於民國九十一年四月十二日偵查中供稱：「因為我當時跟上訴人談妥，幫上訴人頂這條罪，他要給我二百萬元。」「上訴人說每月要寄八千，我開口要二、三百萬，他要我去找李佳晉拿。」「因為警察跟我說我誣賴人家，如人家去自殺怎麼辦，所以我便全部承認。」復於九十一年十二月二十三日偵查中證稱：「扛下這件要叫李佳晉給我二、三百萬，且要叫李佳晉出。」又於九十二年十一月二十八日偵查中改稱：「當時擔罪是上訴人要給我錢」等語。先後所稱不一；且莊志堅身為同案被告，為求脫罪當有嫁禍上訴人，而為虛偽供述之危險。況除莊志堅一人證詞外，所稱其餘參與之人均否認介入此事。原判決僅以無對話內容之電話通聯及莊志堅證詞為不利上訴人之認定，顯有適用法則不當之違法。㈥原判決未說明莊志堅、 張智豪 、吳俊龍、 張鈞誌 、 蔡宗明 之警詢中陳述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，逕認渠等警詢陳述具有證據能力，有違背證據法則。㈦測謊因欠缺科學驗證上所要求之「重現性」，難藉以獲得待證事實之確信，故無證據能力，自不得作為上訴人不利判斷，另對於實施測謊之要件、程序及違反行為之救濟，亦無任何法律之明確規範，參照司法院釋字第五三五號解釋，應認為違反法治國基本原則，而屬違憲。原判決以測謊報告有證據能力，作為上訴人犯罪證據，亦有用適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人吳俊龍、張智豪、張鈞誌、蔡宗明於警詢、偵查中、第一審、原審、證人莊志堅於警詢、偵查中、第一審不利於上訴人之證詞、證人李佳晉於偵查中之證詞、證人 孫宏遠 於第一審、原審之證詞、證人 陳銘棟 、 楊春祥 、 謝國樑 、 黃崇雄 、 蘇志忠 於原審之證詞、莊志堅、蔡宗明指認上訴人口卡彩色照片、中國醫藥學院附設醫院所出具之張智豪甲種診斷證明書、九十一年二月四日院歷字第九一０二０三三八號函覆之吳俊龍甲種診斷書、扣案具有殺傷力之手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及子彈四發、刑事警察局九十一年二月十九日刑鑑字第０九一００二六五七三號函覆之鑑定報告、九十二年五月二日刑鑑字第０九二００八０九八八號測謊鑑驗結果通知書、測謊鑑驗資料表、說明書、圖譜分析量化表、測試具結書、九十一年二月二十六日刑鑑字第０九一００一六一五九號鑑驗通知書、九十二年十二月十七日刑鑑字第０九二０二三二０八八號函、上訴人持用之0000000000號、0000000000號行動電話與莊志堅持用之0000000000號行動電話之雙向通聯資料表、內政部警政署入出境管理局九十二年十二月四日 境信彤 字第０九二一０三九一一六０號函附之上訴人出入境紀錄、台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於未經許可持有手槍之犯罪事實。因而撤銷第一審諭知上訴人此部分無罪不當之判決，改判依想像競合犯規定，論處上訴人未經許可持有手槍罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑五年四月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有本件犯行，辯稱：當時詢問莊志堅老闆李佳晉是否在車行內，經莊志堅回稱老闆不在後便離開現場，並未與張智豪等人談論車子被砸之事，亦無以手槍叫張智豪等人跪下及敲擊渠等後腦致有手槍走火擊發子彈之事，且未再次回到車行叫莊志堅至小客車內取出手槍云云；又證人莊志堅於九十一年三月十九日警詢、偵查中供稱：九十年六月間在客人還車後，在後車廂內發現一枝槍及幾顆子彈，其就拿回去北海大飯店租屋處放著。九十一年一月九日案發前，上訴人曾來店裡找老闆收葬儀費用尾款，其告知上訴人老闆不在，叫上訴人下午來收，上訴人要離開時，被害人等三人剛好進來，上訴人看情形不對隨即離開。雙方發生衝突打鬥時，其拿槍敲打吳俊龍後腦部一下後，再敲打張智豪後腦部二下時，不小心槍枝走火，並非上訴人拿槍敲打，警方詢問槍枝係何人所有時，因去年二月曾遭上訴人無故毆打頭部，且上訴人曾來過現場，乃指認查獲槍枝是上訴人所有等語；證人吳俊龍、張智豪於九十一年三月十九日、九十一年三月二十六日、九十一年五月二日偵查中均指稱：係莊志堅持槍毆打渠等頭部，至於上訴人有無在現場，並無印象，渠等曾向警察表示警方所提供指認的照片與實際毆打的人不太像，但警察一直說拿槍敲打渠等者係上訴人等語；證人吳俊龍於九十三年六月十六日、九十三年九月十五日第一審證稱：在案發時是被一個體型壯碩的胖子持槍敲頭一下，因警察來作筆錄時拿一張照片說係上訴人所為，故警詢筆錄指述係遭上訴人毆打，案發當時並不知莊志堅及上訴人名字，所以警察說是莊志堅打的，其以為莊志堅是上訴人，當時看到莊志堅拿著槍，其後腦被槍敲打後，看到莊志堅持槍敲打張智豪等語；證人張智豪於九十三年六月十六日、九十三年九月十五日第一審證稱：係莊志堅叫我們跪下後，並出手毆打，確認係遭莊志堅持槍毆打等語；證人張鈞誌於九十一年五月二日偵查中稱：當天持槍者很像在庭之莊志堅，沒注意上訴人有無在場，只看到一個拿槍的是較胖的，第二次再到柏漢租車行時，是看到莊志堅站著，並未看到上訴人等語；證人蔡宗明於九十一年五月二日偵查中證稱：聽到槍聲後跑進去車行時，看到莊志堅拿著槍說：為何會卡彈等語；證人張智豪、吳俊龍、張鈞誌於偵查中、第一審、原審及證人 廖智凱 於第一審均證稱：案發後未與上訴人及莊志堅至台中市○○路口的阿水茶行討論有關槍擊案之情形等語。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信；或係事後勾串、迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。另未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第五十五條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。上訴人非法持有槍、彈後，始起意犯強制罪，其所犯未經許可持有手槍罪及強制未遂罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰，並在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人部分不利於己之自白及證人吳俊龍、張智豪、張鈞誌、蔡宗明、莊志堅部分不利上訴人之供述，證人李佳晉、孫宏遠、陳銘棟、楊春祥、謝國樑、黃崇雄、蘇志忠之證述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件未經許可，持有槍、彈部分之罪行。對於上訴人辯解，認不足採；就證人莊志堅、吳俊龍、張智豪、張鈞誌、蔡宗明等分別於警詢、偵查中、第一審及原審部分對上訴人有利之供證及證人廖智凱之證言，認均與事實不符，不足為上訴人有利之認定；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決於理由二、㈢、⑸說明案發後採集莊志堅右手殘留物質以呈色試驗結果，呈有火藥射擊殘跡硝酸根及亞硝酸根陽性反應，固有刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽。惟呈色試驗屬於輔助分析方法，硝酸根及亞硝酸根鹽類普遍存在於食品、肥料等產品及一般環境中，故無法就呈色試驗結果研判其來源，亦經刑事警察局函覆明確；且案發當日該槍枝擊發一槍後，上訴人曾命莊志堅至車內取槍交付，莊志堅右手因而遺有火藥射擊殘跡，亦不違常情，上開鑑驗自難為有利上訴人之認定。又莊志堅除於九十一年三月十九日警詢、偵查中外，均稱本件係上訴人所為，並於偵審中供稱：九十一年一月底某日，在台中市○○路與忠明南路上碰到上訴人，後與上訴人在台中市○○路一間茶行相談，上訴人以每月八千元代價，要其扛下本案，其當時開口要二、三百萬元，上訴人表示李佳晉會出這筆錢，上訴人另與被害人等協議，被害人等可能會怕上訴人而配合，因在看守所期間，上訴人從未前來探視，所承諾支付之二、三百萬元亦未履行，乃不願扛下本案等語。而於九十一年一月九日本件案發後至同年三月上旬，上訴人與莊志堅間密集通話通聯達三十一天之多，有台灣大哥大股份有限公司函送之雙向通聯資料表在卷可佐。且被害人等與莊志堅復均同時於九十一年三月十九日檢察官偵查中翻異前詞，改稱持槍之人為莊志堅，堪認上訴人係為進行勾串，始密集與莊志堅協調通話。參以上訴人就與莊志堅有無恩怨？何以案發後密集通聯之原委？或先後所供不一，或與常情不符等事證，亦見莊志堅指稱上訴人係以金錢要其擔罪，應屬實情，原判決所為論敘，核與證據法則無違，要屬原審認事採證及證據取捨、判斷之職權適法行使，自無上訴意旨㈣㈤所指之理由不備及適用法則不當之違法。㈢被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係就陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言。本件證人即同案被告莊志堅、證人即被害人張智豪、吳俊龍、張鈞誌及證人蔡宗明於警詢時之供述，與其等於法院審理時之陳述有部分不符之情形，原判決審酌莊志堅、張智豪、吳俊龍、張鈞誌、蔡宗明等於警詢中之供述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自上訴人或其他成員同庭在場壓力而為虛偽不實之供述，或事後串謀而故為迴護上訴人之詞，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，因認其等警詢陳述具有證據能力（見原判決理由一、㈠），核無不合，並無上訴意旨㈥所指之違背證據法則。㈣原判決復於理由一、㈣說明本件上訴人與莊志堅之測謊鑑定，係由檢察官囑託刑事警察局實施，該次測謊鑑定過程，業經該二人簽署測謊同意書，並對其身心狀況做過調查認可施以測謊，且測謊儀器品質良好運作正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾，有測謊鑑驗資料表、說明書、圖譜分析量化表、測試具結書等在卷足憑（見九十一年度偵字第一四五二號偵卷㈢第三三四至三三八頁），依上說明，本件測謊報告自有證據能力，於法無違。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認關於未經許可持有手槍部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、強制未遂部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查原判決論處上訴人以脅迫使人行無義務之事未遂，累犯罪刑部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月十三日
Ａ