裁判字號：最高法院98年台上字第2449號刑事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二四四九號上訴人甲○○
之1選任辯護人 陳清進 律師
蔣彥威 律師 陳建宏 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件起訴書所引起訴法條為貪污治罪條例第五條第二項、第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪，以及刑法第二百十三條公文書登載不實罪，並認兩罪間有原因目的、方法結果之牽連關係。然原判決變更起訴書所引應適用之上開法條，改依貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為要求賄賂罪處斷，惟並未明確於審判程序告知變更後之新罪名究竟為何，與未告知變更法條無異，其訴訟程序之進行，顯然違背刑事訴訟法第九十五條第一款規定。㈡、由證人 石罕池 於民國九十八年一月十五日之證詞可知，螢光顯微鏡的採購是由與該項業務無關之行政院體育委員會（下稱 體委會 ）視察 王翔星 提出採購需求，並非由國家運動選手訓練中心（下稱國訓中心）主動表示需求而採購，其後再由國祥公司業務員 黃進強 提出國祥公司及至宥公司之報價單，且國祥公司第一次提出的報價單，客戶聯絡人係填寫「視察王翔星先生」。根據石罕池之證詞，早在國祥公司提出報價單之前即與體委會視察王翔星與 蘇柏誠 教授有所接觸聯絡，而國祥公司一次提出二家公司之估價單，應係在製造螢光顯微鏡並非國祥公司獨家代理之假象。復按至宥公司之登記資料自九十三年間業已改為「高雄市○○區○○里○○街○○○號五樓」，與國祥公司向體委會所提出之至宥公司估價單上之地址「高雄市○○區○○○路○○○號八樓」不同，則「至宥公司估價單」是否確為至宥公司所提出實有可疑。上訴人主張本案係因除國祥公司外，無其他人投標，因存有疑問而開始查訪市場狀況及瞭解至宥公司之情形，以致國祥公司心生警覺，為掩飾其可能觸犯之刑事偽造文書暨違反政府採購法犯行，故於上訴人邀訪該公司到體委會了解是否獨家代理情形時，趁機誣指上訴人索賄，證人石罕池於原審之證詞及至宥公司之登記資料，皆為對上訴人有利之證據，惟原判決書並未採納亦未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈢、原判決理由欄第壹、一點略謂：「被告（即上訴人）對於公訴人所提之證據資料及以下作為判斷依據之各項證據資料，除證人黃進強、 張思華 、蘇柏誠、王翔星於調查局之陳述外，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，除被告爭執上開部分外之前開證據資料，均得作為證據。」，惟辯護人於原審九十七年九月二日進行準備程序時，即明確表示「張思華、黃進強、王翔星、蘇柏誠於調查局、偵查中之供述無證據能力，在調查局之供述是審判外陳述，偵查中之供詞亦是審判外陳述。」等語，則原判決上開說明顯與卷內資料不符，其逕行引用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認該供述有證據能力，亦有判決不適用法則之違法。㈣、在採購過程中發生疑義時，上訴人究竟可否與廠商聯繫一節，原判決引用之 許鴻章 及 房瑞文 於第一審審理中之證詞，明顯與王翔星偵查中之證詞矛盾、前後不一，但原判決卻均引為上訴人有罪判決之證據，有判決理由矛盾之違法。又原判決理由欄第貳、一、（十一）點引用證人許鴻章、 吳俊哲 及 陳敏男 等有利於上訴人之證詞，惟未說明理由，遽認定「惟上開三位證人在本院前審之上開證述，於法尚難資為被告（上訴人）有利之證明。」，顯有判決理由不備之違法。㈤、上訴人於法務部調查局台北市調查處（下稱調查局）訊問時，均一再表示並不負責採購招標業務，而僅係就系爭採購案之市場調查、訪價及採購產品是否有獨家寡占等情形協助秘書室辦理，核與許鴻章、房瑞文於第一審及吳俊哲於原審法院前審之證詞相同，惟原判決竟擷取上訴人於調查局訊問時之部分陳述，且將其所擷取之片段內容作為認定螢光顯微鏡之採購招標屬於上訴人職務之唯一證據，對於上開證人有利於上訴人之證詞卻不予採納，有判決不備理由之違法。另原判決僅泛論採購業務亦屬上訴人之職務範圍，並認上訴人係對於「職務上行為」向國祥公司張思華要求賄賂，但到底此「職務上行為」所指為何？係指招標還是議價？抑或如張思華所稱之協助填寫投標單？所索求之財物與何種「職務上行為」存有何「對價關係」？原判決均未說明，實有判決不備理由之違法。㈥、依張思華0000000000通聯紀錄觀之，張思華於九十四年十月六日下午到達體委會後，於下午三點五十八分五十四秒打給上訴人，同日下午四時四分十一秒，有00－00000000之撥入紀錄，對照證人張思華偵查中之證詞，係證人於案發當日下午三點五十八分五十四秒打給上訴人，上訴人上車後，上訴人即未在車上接聽或撥打任何電話，而係等到上訴人下車後，才打給公司秘書 鄭怡萍 ，並由鄭怡萍於同日下午四時四分十一秒回電，則自張思華於當日下午三點五十八分五十四秒與上訴人通話，至張思華於同日下午四時四分十一秒接到公司秘書鄭怡萍電話，兩通電話之時間間距僅五分十七秒，是否足夠讓上訴人上車，並依張思華所述，以慢速沿朱崙街開至復興北路，繞行八德路走到建國路右轉再回到朱崙街體委會？依中華電信公司所提供張思華手機0000000000號於九十四年十月六日之通聯紀錄及基地台位置顯示，張思華於九十四年十月六日下午三點五十八分五十四秒打給上訴人後，至公司秘書於下午四時四分十一秒回撥電話給張思華止，手機使用基地台之位置均未有更動。顯見張思華陳稱上訴人上其轎車，並繞行八德路走到建國路右轉再回到朱崙街體委會云云，顯不可採。㈦、上訴人與張思華見面是在九十四年十月六日，當時系爭採購案件第二次投標已截止，且已流標，上訴人實不可能於九十四年十月六日再行以教導張思華如何書寫第二次投標單之方式向張思華索取利益，因此，張思華證稱上訴人在九十四年十月六日上其轎車，並於車上教導其第二次投標時應如何書寫投標單，其陳述實有違常情。㈧、黃進強與張思華對於螢光顯微鏡是否為國祥公司獨家代理乙事，有前後矛盾之陳述，原審就螢光顯微鏡是否為國祥公司獨家代理，以及國祥公司人員張思華、黃進強等人之供詞，是否係在掩飾其等不法行為之可議之處，均未詳予調查，有應調查之證據未予調查之判決違背法令。㈨、按證人 蔡明憲 於原審曾證稱本案當初採購之過程不順利，可知上訴人供稱係因九十四年九月間第一次公開招標後，因只有國祥公司一家公司投標而流標，發生所謂之「採購不順利」，方洽詢科正儀器公司蔡明憲是否為獨家代理，應屬真實。復按石罕池於原審證稱本採購案係由王翔星提出採購需求，依國祥公司第一次提出之報價單，客戶聯絡人係填寫「視察王翔星先生」。則根據石罕池之證詞，可知早在國祥公司提出報價單之前即與王翔星有所接觸聯絡，而國祥公司一次提出二家公司之估價單，應係在製造螢光顯微鏡並非國祥公司獨家代理之假象。然原判決不採上開有利於上訴人之證詞，亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈩、原審引用上訴人於九十五年三月八日於調查局詢問時所稱：「於九十四年九月、十月間辦理國訓中心採購『螢光顯微鏡乙套』招標……當時伊接到國訓中心所提關於系爭採購案之採購需求，而尚未簽請體委會長官核示前，伊有按照國訓中心提出之至宥公司及國祥公司報價單去電詢問」等供述，但所述時間點與卷內資料所示上訴人係於「九十四年八月一日」簽辦該採購公文不符，且簽辦當日上訴人並無足夠時間在簽辦公文前即先去電訪查，並洽詢其他儀器商、體育用品社等，則原判決以上訴人上開供述作為認定犯罪事實之依據，有證據上理由矛盾，以及違背經驗法則之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載對於職務上之行為要求賄賂犯行，係以上訴人於九十四年間在體委會競技運動處擔任專員職務，負責辦理審核體委會國訓中心採購案所採購物品是否需要、有無經費及所採購物品之產品規格是否為獨家寡占之市場調查，再依審核結果簽辦簽呈呈請核示等業務；國訓中心為購置螢光顯微鏡一套而於九十四年七月二十八日以心行字第0940001696號函請體委會協助購置上開物品，並隨函提供國祥公司及至宥公司分別出具之報價單、估價單共二張、載明所欲採購物品規格之標單一張及產品型錄一份，其於九十四年八月一日簽辦系爭採購案之簽呈時，僅檢附國訓中心所提供之上開資料並在上開簽呈上簽擬「擬奉核可後移請秘書室辦理公開招標事宜」之內容，上開簽呈經相關人員及體委會副主任委員層核後，體委會秘書室承辦人員許鴻章即依公開招標方式於九十四年九月二十日上網公告以公開取得報價單或企劃書，迄至九十四年九月二十七日截止收件期間止，因僅有國祥公司投標而流標，許鴻章曾向上訴人告知僅一家廠商投標而流標之情，嗣許鴻章再依相關政府採購法令規定於九十四年九月二十八日第二次上網公告以公開取得報價單或企劃書，迄九十四年十月三日截止收件期間止，因仍僅有國祥公司投標，許鴻章即依規定簽文經層核而預定於九十四年十月二十日進行開標議價作業；上訴人曾依國訓中心所附國祥公司報價單上所留之電話（電話號碼為（00）0000000號）去電要求於系爭採購案開標前與國祥公司承辦人黃進強或其他人員會面商談，並留下上訴人所持用之行動電話號碼為0000000000號供聯絡之用，國祥公司人員張思華即於九十四年十月五日下午四時九分、同日下午四時十分以電話號碼為0000000000號行動電話與上訴人所使用之上開行動電話號碼聯繫，二人約定於翌日下午見面，上訴人與張思華確實於翌日下午見面會談等情，為上訴人所承認，核與張思華、黃進強、許鴻章於偵查、第一審、原審法院前審審理中結證情節大致相符，並有張思華所使用行動電話之雙向通聯紀錄、國訓中心於九十四年七月二十八日以心行字第0940001696號函附報價單、估價單、型錄、標單、上訴人於九十四年八月一日簽辦之簽呈、許鴻章承辦系爭採購案之相關簽辦簽呈、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、投標須知、標單、契約、開標議價決標紀錄、減價單、投標廠商聲明書在卷可資佐證。又上訴人與張思華於上開時間見面時曾以：於系爭採購案之開標議價程序，國祥公司可堅持最低價為九十萬元，即便九十萬元之價格高於體委會預定底價而流標，因使用單位急於採購儀器，會立即再公開招標並提高預定底價高於九十萬元，且因系爭採購案之標的為國祥公司獨家規格，伊因系爭採購案接受很多人反應為獨家規格而承受壓力，如果決標金額為八十七萬元以上，則給伊一萬二千元，決標金額為八十七萬元以下，給伊六千元，國祥公司也不需再請伊吃飯，大家浪費時間，伊承受那麼大之壓力，拿一萬二千元是合情合理合法等語，要求國祥公司給付上開賄款等情，已據張思華於偵查及第一審審理中結證甚詳；張思華與上訴人見面後，告知黃進強有關上訴人要拿「運作費」之事，但國祥公司未給錢，在決標前，黃進強乃向國訓中心實際要使用系爭機器之蘇柏誠老師反映，蘇柏誠再向體委會機要室視察王翔星探詢，王翔星告知體委會並無收取上開款項之習慣，國祥公司因而未支付任何賄款等情，亦據黃進強、王翔星於偵查中結證屬實。另證人即體委會秘書室承辦人許鴻章證稱：若有廠商在採購過程中有異議或申訴，其中關於是否獨家代理部分，因屬採購物品規格問題，會由業務處答覆等語；證人即體委會競技處科長房瑞文於第一審結證：上訴人為其下屬，有關標購案在公開招標報價階段，已與伊單位無關，伊不會再要求承辦人員對廠商進行瞭解等語；證人王翔星於偵查中證稱：辦理公開招標時，承辦人應避免打電話給廠商，就本案，上訴人無任何必要與廠商聯繫，因上訴人僅為國訓中心與秘書室間之橋樑等語，參以系爭採購案之相關簽辦資料，並無任何廠商或人員以系爭採購案產品規格係屬獨家代理一節提出正式異議之資料，顯見上訴人就去電要求在系爭採購案開標前與國祥公司人員見面，並無任何正當合理之原因，若如上訴人所述其懷疑系爭採購案之產品規格為獨家云云，上訴人大可以內部流程具體簽具簽呈說明疑慮以處理，為何又需與投標廠商人員相約碰面？此顯與常情事理有違，況張思華、黃進強於偵查中亦均結證稱與上訴人無爭執或仇恨等語明確，張思華、黃進強二人當無故意捏造不實事項誣陷上訴人之可能，故其二人所述應堪採信等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並指駁說明上訴人否認犯罪，所辯未要求賄款及系爭採購招標事宜，非其職務云云，何以為不足採之理由；張思華於偵、審中為供述時，距案發時已近二年，尚難以其先後所述與上訴人見面後車行路線所需時間與雙方電話通聯紀錄及聯絡情況有所出入，即認張思華其餘證言均不可採；證人 林俊成 於第一審所述其就系爭採購案曾提出異議云云，並查無書面證據可證，其所稱以口頭方式提出云云，有違常情，為不足取。許鴻章所為關於採購標案，如有人提出異議時之處理方式之證言；證人吳俊哲所稱：採購案如果有人提異議，上訴人必須向廠商進行瞭解等語；證人陳敏男證稱：上訴人被投訴有不法行為後，體委會 政風室 將案子移送調查局之前，未約談上訴人等語，因均不能證明上訴人無索賄犯行，尚難資為有利上訴人之證明。本案經二次流標後，國祥公司並非必然為最後得標廠商，故上訴人所辯二次流標後，國祥公司已確定得標，伊不可能再行索賄云云，亦不可採等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為要求賄賂罪，因其所圖財物為一萬二千元或六千元，均在五萬元以下且情節尚輕，依同條例第十二條第一項規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑四年，並依法宣告褫奪公權二年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決變更檢察官所引應適用之法條，於審判期日，審判長已告知上訴人「犯罪嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、第一審判決書、原審法院前審判決書所載），或涉犯職務上行為要求賄賂罪」，且上訴人於原審提出之刑事上訴理由書狀，已就是否向國祥公司人員要求不正利益一節為答辯，上訴意旨謂審判長未告知變更之法條云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。石罕池所稱在國祥公司提出報價單之前，曾與王翔星、蘇柏誠接觸聯絡等語，並無從為有利上訴人之證明，原判決自不須說明不採其證言之理由，並無上訴意旨所指有判決不備理由之違法。原判決認定黃進強、張思華、蘇柏誠、王翔星偵查中之供述，有證據能力，縱有不當，但依張思華、房瑞文於第一審及許鴻章於原審法院前審之證言，仍可證明本案犯罪事實，故捨棄上述偵查中之陳述，於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。系爭採購之螢光顯微鏡究竟是否為國祥公司獨家代理，與本案犯罪之成立與否無直接關聯，原審縱未予審認說明，亦無違法，上訴意旨謂原審就此未予查明，為違法云云，並非合法之上訴理由。上訴人於九十五年三月八日調查局人員詢問時所述於九十四年九月、十月間簽辦系爭採購案等情，所述時間雖然有誤，但對於上訴人其他重要事項之陳述與事實並無不符，自難執此指摘原判決違法。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月十二日
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