裁判字號：最高法院102年台上字第704號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第七○四號上訴人00000000-0上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十一月二十一日第二審更審判決（一○一年度侵上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵續字第一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即代號00000000-0有原判決事實欄所記載對未滿十四歲之被害人乙女（姓名年齡詳卷，與上訴人係父女家庭成員關係）強制性交，前後二次，及對甫滿十四歲之乙女強制猥褻一次，均犯行明確，因而撤銷第一審關於強制猥褻部分之科刑判決，改判仍就該部分論上訴人以成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑二年；及維持第一審關於強制性交部分，論上訴人以對未滿十四歲女子犯強制性交，共二罪，分別處有期徒刑八年、八年二月之科刑判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑十二年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯：本件係乙女因上訴人對其管教嚴格，心生不滿，蓄意設詞誣陷云云，及其原審選任辯護人辯護意旨所稱：乙女之指述先後矛盾，顯有說謊；乙女書寫交給同學Ａ女（姓名詳卷）之四張紙條，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力；乙女曾經騎腳踏車跌倒，與同學傳遞曖昧紙條，可能已與同學有性經驗，均與其處女膜經診斷出陳舊性疤痕有關各等語，認均非可採，逐予論述及指駁。對於認定上訴人第一次犯行係將陰莖插入乙女陰道內強制性交得逞，第二次強制性交犯行係以手指插入乙女之陰道內，再欲將陰莖插入乙女陰道內，因故未能插入而作罷各情，並依據乙女於偵、審中之指證，說明取捨證據之心證理由。且就強制猥褻部分，經綜合乙女於偵、審中之指述，參酌上訴人於原審供承：原判決所指該涉案時、地，因乙女考試將屆，伊確有於當晚十二點下班回家，見乙女還在看書，故對乙女說「加油」等語，此與乙女指證案發之部分情節（即乙女指述：案發當晚，乙女一人在住處一樓看書，上訴人過來對她說：「加油」，接著叫乙女過去其旁邊，其直接以手伸入乙女衣服內撫摸乙女乳房之相關事實）相符，佐以乙女於第一審供述：因上訴人很凶，伊不敢阻止等語，及其嗣後交給Ａ女之上開紙條四張所載內容、證人史○○（即本件案發後為乙女進行心理輔導之臨床心理師）於偵查中之證詞等證據資料，審斷詳明。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。而乙女之指述上訴人對其強制猥褻犯行，有上述其餘卷內事證可為佐參，堪認屬實，原審採為認定該部分事實之判決基礎，於法自無不合。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：⑴乙女就上訴人對其強制性交當時，陰莖有無插入其陰道，究為性交或猥褻，前後供述不一，真實性可疑，原判決仍予採取，有證據上理由矛盾之違法。⑵卷附國軍○○總醫院性侵害驗傷診斷書所載乙女陳舊性處女膜疤痕，距原判決認定案發時間有二、三年之久，參酌乙女曾騎車跌倒、與同學間傳遞隱含性行為暗示內容之字條，無法證明該傷勢必與上訴人有關，雖經原審傳喚乙女到庭說明，仍在未經查明釐清階段，有調查職責未盡之違法。⑶原判決認定上訴人對乙女強制猥褻部分，僅有乙女之指述，無其他證據可佐，難認真實，至於上訴人所稱向乙女說「加油」部分，並不足為乙女指述之補強證據，顯有理由不備之違法。⑷卷內乙女所寫四張字條，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據，依法無證據能力，原判決仍採為論罪證據，構成發回更審之原因。⑸乙女有說謊習性，此有證人即乙女之導師潘○○（名字詳卷）之證詞可稽；且上訴人於民國九十八年十一月十一日晚間，搜查乙女書包發現其與班上同學傳遞曖昧紙條，基於氣憤而以皮帶予以抽打，顯見乙女與同學以字條討論並發表對於上訴人不利與攻擊之字句與陳述，與前晚上訴人之管教有關，令人質疑係具報復意味，又屬傳聞證據故不具證據證明力，原判決仍予採取，有違採證法則等語。惟查：依據證人即乙女之導師潘○○於原審更審前之證述，乙女僅曾於國中二年級時向自然課老師謊稱功課已經做完，而遭校方記警告一次，並無發現其他說謊情事（見原審上訴卷第八三頁），難認其有說謊習慣，及與本件其指述上訴人之犯行有何關聯，原判決未採為有利上訴人之證據，自無不合。經核其餘上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年二月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官李英勇法官李麗玲法官陳世雄法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月一日
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