裁判字號：臺灣臺中地方法院99年簡上字第40號民事判決
裁判日期：民國99年06月04日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺中地方法院民事判決99年度簡上字第40號上訴人德鑫建設股份有限公司法定代理人甲○○上訴人丙○○共同訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 蘇文俊 律師
乙○○被上訴人戊○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國98年11月30日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭98年度沙簡字第105號第一審判決提起上訴，本院於民國99年5月14日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
貳、被上訴人陳述要旨：
一、被上訴人於原審主張：㈠被上訴人於民國（下同）96年4月7日向上訴人德鑫建設股
份有限公司（下稱德鑫公司）及上訴人丙○○訂購案名為「靜崗‧藏龍」（下稱德鑫藏龍社區）、門牌號碼為台中縣○○鎮○○路○○○號建物（建物編號D1，以下簡稱D1戶）及其坐落基○○○鎮○○段○○○○○○○號土地，雙方於同年4月10日簽訂房地買賣契約書，被上訴人並給付全部價金新臺幣（下同）560萬元，且於同年7月11日完成所有權登記，同年7月27日交屋，故被上訴人為上開房地之所有權人，即係德鑫藏龍社區之區分所有權人。
㈡被上訴人於簽訂房地買賣契約後，發現D1戶旁木屋內有子
母垃圾車2台及資源回收桶4個（以下簡稱系爭占用物），甚為不滿，乃要求上訴人德鑫公司將系爭占用物移出，或D1戶之房地由上訴人德鑫公司原價買回，上訴人德鑫公司皆以房地暫且寄賣等拖辭後就置之不理。因此時已完成過戶手續，上訴人德鑫公司又不同意退屋，寄賣要等到買主也遙遙無期，被上訴人迫於無奈，始於同年7月27日交屋。又被上訴人向上訴人購買上開房地時，房屋雖已興建完成，然於96年4月7日17時近傍晚，上訴人德鑫公司現場銷售員 周志勳 主動事先以電話聯繫約定看屋時間，並事先故意將系爭占用物移出，隱瞞D1戶旁木屋內擺放系爭占用物之情事，周志勳於帶看房屋時，並說明D1戶旁之木屋是社區之儲藏室，用於擺放社區公用之清潔用品等語，誤導被上訴人，而當時該木屋內是空的，只有一些清潔用品及掃帚、畚箕而已，當時系爭占用物是擺放在社區管理室對面星河路路邊，致被上訴人誤信該木屋僅為儲藏室，而以高價買進有嚴重瑕疵之房地。上訴人德鑫公司故意不告知D1房屋旁有置放系爭占用物之瑕疵，自應負擔保責任。
㈢上訴人德鑫公司銷售本建案之兩冊廣告說明書頁內皆明示
，D1戶旁社區道路上無任何建築物。而按消費者保護法第22條規定，房屋之廣告說明書、廣告宣傳單及其記載之建材設備表、房屋平面圖視同契約之一部分，上訴人德鑫公司並未依廣告說明書在原規劃地點設置垃圾及資源回收室，將系爭占用物任意擺放在社區供人車行走之車道上，而未依買賣契約及廣告說明書規定地點即管理室、信箱區旁設置垃圾及資源回收室，上訴人德鑫公司有給付不完全之債務不履行情事。而被上訴人於96年11月間搬入後，因系爭占用物緊密靠在被上訴人所有D1戶外牆上，又緊鄰D1戶窗戶邊，垃圾及廢棄物溢出後，堆積於車道地面上，導致被上訴人D1戶內老鼠、蟑螂、蒼蠅、蚊蟲、螞蟻、跳蚤橫生，並於被上訴人戶內流竄繁殖，環境污染嚴重，導致被上訴人所有D1戶臨路原有之窗戶無法正常使用，失去其應有之功能。另社區多數住戶（全社區有96戶之多），每日不定時將垃圾及廢棄物丟棄時皆以汽機車出入，貪一時方便隨便停車棄置，汽機車皆未熄火；又丟棄垃圾及廢棄物時亦會發出噪音聲響，屋內有老人及嬰幼兒，實嚴重影響其身心發展及智能發育。被上訴人無法忍受，乃請求台中縣政府協助解決，台中縣政府因而行文要求上訴人德鑫公司須將新建木屋限期補送建築執照，因上訴人德鑫公司未於期限內補送建築執照，故台中縣政府發文上訴人德鑫公司，限期德鑫公司自動拆除，逾期由台中縣政府強制拆除，上訴人德鑫公司自知違法，始於97年1月22日自行將木屋拆除，但遺留D1戶旁在社區車道上之系爭占用物，並未一併移出，任其危害社區，尤以D1戶之被上訴人乙戶所受傷害最鉅。上訴人在被上訴人所有D1戶私有外牆放置系爭占用物，構成不完全給付之債務不履行，並已顯然侵害被上訴人身體、健康之人格權，依民法第227條、第227條之1並準用同法第195條之規定，上訴人並應對被上訴人負損害賠償責任。
㈣依買賣契約、民法第767條及侵權行為等法律關係提起本
件訴訟，請求法院擇一為有利於被上訴人之判決，並聲明請求：上訴人應將設置在台中縣○○鎮○○路○○○號房屋北側旁之系爭占用物遷移，並給付被上訴人非財產上損害10萬元（原審判決上訴人應將系爭占用物遷移並給付被上訴人非財產上損害5萬元，逾5萬元部分則駁回被上訴人之請求，並駁回被上訴人對德鑫藏龍社區管理委員會之請求，被上訴人就其敗訴部分未上訴，業已確定）。
參、上訴人陳述要旨：
一、被上訴人向上訴人購買之D1戶，於95年9月19日業已完工並取得使用執照，故被上訴人於96年間透過代銷公司向上訴人購買時即為成屋買賣，本應依現況交屋。而當時相關清潔設施設置情況與現在並無不同，且已由被上訴人援引為議價之條件，被告因而在價款上予以大幅折讓。惟其後被上訴人又藉故爭執，上訴人曾表示願意解除雙方買賣以求周全，被上訴人因屋價比市價便宜許多，並不願意。上訴人為求客戶滿意，又再度退讓，贈送奇美42吋液晶電視1台。上訴人遂其訴求，經雙方檢視現況完成交屋程序，雙方共同確定D1戶並無瑕疵。迄今業已年餘，被上訴人對於系爭清潔設施設置未再予以爭執。是以被上訴人既已就相關設置與上訴人達成協議，且現況交屋時亦未提出異議，更收受相關利益，自無權再引以對上訴人提出異議。且按民法第355條第1項亦明文，買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。本件既為現況交屋，被上訴人當無由再主張瑕疵之餘地。詎被上訴人不知出於何等動機，竟轉向其他區分所有權人爭執未果後，再度對上訴人提起本訴。被上訴人不反思相關經過與其既得之利益，多次無理求償，上訴人為求周全多次退讓，銷售D1戶早無利潤可言，更無再度退讓之道理。
二、目前系爭占用物設置在法定空地，上訴人沒有權利表示意見，而是要由區分所有權人共同決定。又被上訴人於96年4月10日購買D1戶，當時之廣告圖說已經顯示系爭占用物就在原告購買D1戶北側，被上訴人所提出之廣告圖說是出售預售屋當時使用，惟被上訴人簽約時係買受成屋，廣告圖說應以成屋現況之照片為準，故被上訴人應知悉系爭占用物擺設位置就在原告購買之D1戶旁邊。
三、德鑫○○○區○○道路建物、清潔設施等共有部分，早經點交由全體區分所有權人共同占有使用，上訴人已無權處分，亦未占有相關土地建物，被上訴人所稱利用系爭占用物之相關行為，與上訴人無涉，其請求相關賠償金，並無請求權基礎或其他根據可言。
四、於本院補稱：㈠上訴人就「靜崗‧藏龍」建案之廣告，不得作為兩造買賣
契約之內容，上訴人所負義務僅為提供垃圾集中處，地點則應由大樓管理委員會決議之。預售屋廣告固應認為係預售屋購買人與建商間買賣契約內容之一部，然於成屋買賣則不受該廣告之限制，因在成屋買賣，買受人已親自進入社區及對欲購買之屋宅實地觀察，對於屋宅之設備、格局有一定程度信賴，故消費者與建商間簽立之契約按商業常規，均係以屋宅社區之現況（即外觀部分）為契約內容，廣告內容僅係補充無法由消費者親自看屋即得知悉之契約給付內容。兩造簽訂買賣契約時，上揭建案已興建完成，兩造乃係就成屋為買賣，而兩造於買賣契約中並未約定廣告內容視為買賣契約之一部，則廣告內容德否認為契約之一部，已不無可疑。且上訴人於預售屋廣告中，僅承諾設置垃圾集中處，對於垃圾集中處之地點並未提及，而現係由管委會決議之，上訴人無從置喙。
㈡被上訴人向上訴人購買D1戶房地時，系爭占用物已放置於
D1戶北側明顯位置，上訴人並未隱藏之，被上訴人於至現場看屋時無不知之可能，被上訴人既知悉系爭占用物放置於D1戶旁仍購買之，自不得於事後以預售屋廣告指摘上訴人。是縱認廣告為兩造買賣契約內容之一，亦應以成屋廣告為買賣契約之一部，始屬正當。
肆、法院之判斷：
一、下列事實為兩造所不爭執，並有房地買賣契約書、土地所有權狀、建物所有權狀、照片、德鑫藏龍社區預售廣告型錄、德鑫藏龍社區成屋廣告型錄等在卷可資為證，自堪信為真正：
㈠兩造於簽訂房地買賣契約書，由被上訴人以560萬元向上
訴人購買門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號建物（建號○○○鎮○○段○○○○號，即D1戶）及其坐落基○○○鎮○○段○○○○○○○號土地（所有權全部）、同58-138地號土地（權利範圍為萬分之312）暨其上門牌號○○○鎮○○段○○路○○○號建物（權利範圍為96分之1，其主要用途為管理員室、人行道、住宅），於同年7月11日完成所有權移轉登記。
㈡兩造簽訂房地買賣契約時，德鑫藏龍社區已興建完成。
㈢被上訴人所有系爭房屋即D1戶北側現放置有系爭占用物（即子母垃圾車2台、資源回收桶4個）。
㈣依德鑫藏龍社區預售廣告型錄之「全區平面配置圖」所示
，該社區之資源回收區係設○○○區○○○○○道左側臨「信箱區」東側位置。該信箱室東側原規劃為資源回收區之位置目前是做為社區機電室使用。
㈤依德鑫藏龍社區成屋廣告型錄第19頁「社區會館」之照片
所示，該社區之資源回收區係設置在緊鄰被上訴人所有系爭房屋即D1戶北側外牆處。
㈥系爭占用物目前置放之位置，在德鑫藏龍社區規劃設計裡屬於公共車道。
二、兩造爭執之焦點：㈠被上訴人向上訴人購買德鑫藏龍社區D1戶房地時，是否知悉系爭占用物設置於緊臨D1戶北側外牆之處？㈡上訴人應否受德鑫藏龍社區預售廣告內容之拘束？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。又主張積極事實者應負舉證責任，此為舉證責任分配之原則。兩造簽訂房地買賣契約時，系爭德鑫藏龍社區已興建完成，兩造係就成屋為買賣，為兩造所不爭執，堪信為真正，已如前述。上訴人抗辯兩造簽訂買賣契約時，系爭占用物即已置放於緊臨被上訴人所購買之D1戶北側外牆之處，並為被上訴人簽約前看屋時即已明知等語，為被上訴人所否認，並辯稱現場看屋時該D1戶北側為作為置放清掃用具儲藏室之木屋，並無系爭占用物等語，上訴人既主張被上訴人於購買D1戶房地時，已知悉系爭占用物設置於緊靠D1戶房屋北側外牆處，自應由上訴人就被上訴人已知悉之積極事實負舉證之責任。經查，上訴人主張被上訴人於簽訂買賣契約時已知悉D1房屋北側設置有系爭占用物，無非以德鑫藏龍社區成屋廣告型錄第19頁「社區會館」照片已顯示緊臨D1房屋北側外牆有系爭占用物，及上訴人德鑫公司之銷售價格確認單之記載內容、並上訴人贈送被上訴人液晶電視為補償等語，為其佐證。惟查，系爭占用物（包含子母垃圾車子車2台、資源回收桶4個），均屬輕易可移動之設備，且一經移動後現場並不致遺留痕跡，並非固定或移動甚為困難、移動後會遺留痕跡之設備，是上訴人德鑫公司所製作德鑫藏龍社區成屋廣告型錄第19頁「社區會館」照片雖顯示緊臨D1房屋北側外牆有系爭占用物，然此至多僅足以證明於上訴人德鑫公司為製作該型錄而拍照當時之狀況而已，並不足作為系爭占用物長期設置該處之證明，尤不足作為該型錄所示狀況與被上訴人現場看屋時之狀況相符之證據。至上訴人所提出之銷售價格確認單上固記載「原因說明：本戶客戶為職業軍人，已婚，一個小孩，喜歡社區管理，參考其他個案，因預算考量，亦知道本戶隔壁為資源回收區，為免失去客戶，建議售出」、「部門主管簽註意見：前院停車5.5m朝東，D1戶為垃圾場底價之8折，建議售出」等語，然此僅為上訴人德鑫公司之內部文件，其上並無被上訴人簽認之任何字跡；而兩造簽訂之房地買賣契約書僅記載「賣方同意於買方交屋後贈送奇美42吋液晶電視作為賀禮」，亦未提及因D1戶旁有資源回收區而予減價或以贈品回饋補償等語，自亦不得憑銷售價格確認單及上訴人有贈送被上訴人液晶電視，遽認上訴人所辯為真。此外，上訴人未再舉出其他事證，以證明被上訴人於簽訂房地買賣契約時確已明知系爭占用物設置於緊鄰D1北側外牆之事實，上訴人前開各辭，委難逕採。從而，上訴人抗辯被上訴人於簽訂房地買賣契約時，已知悉系爭占用物設置於緊臨D1北側外牆處，乃屬明知其買受之D1戶有此項使用上之瑕疵等語，要難採信。
㈡再上訴人抗辯被上訴人購買D1戶房地時，德鑫藏龍社區已
興建完成，兩造間係就成屋為買賣，不受德鑫藏龍社區預售廣告內容之拘束，應依上訴人成屋廣告內容為準等語。經查，上訴人所興建出售之德鑫藏龍社區係一規劃為完整性封閉式社區之預售建案，除個別專有之別墅型建物暨基地外，並規劃有屬社區住戶共有使用之車道、會館、機電管線、垃圾處理等公共設施，為兩造所不爭執，並有德鑫藏龍社區廣告型錄附卷可參。按封閉式社區公共設施施設之目的，乃在促進社區全體住戶生活之安全及便利，俾以提高社區住戶之生活品質，公共設施項目是否完善、設置處所是否妥適、是否按原規劃設計圖說施作，恆為購屋人購屋與否重要決定因素之一，且社區內之公共設施對社區內全體區分所有權人恆屬同一，不得對社區內區分所有權人為差別待遇（事實上亦無從為差別待遇，因建商不可能耗費鉅資施設不同公共設施以供不同住戶使用），此在預售屋建案亦然，蓋社區公共設施對於全體住戶而言既屬不可分而具同一性，在預售屋建案，自不可能以購屋人係於預售階段購買、或興建完成後方購買，作為建商可得就公共設施為不同設置之認定標準，故於預售屋建案，對全體購屋人不分購買之先後，關於該社區公共設施均應以預售屋廣告內容為設置之依據，方不致始社區公共設施形成不同認定，而致公共設施應予割裂之效果。本件被上訴人向上訴人購買德鑫藏龍社區D1戶房地時，德鑫藏龍社區已興建完成，固為兩造不爭執之事實，上訴人就被上訴人所購買之D1戶建物本身，雖可主張應以房屋買賣時之現況為準，不受預售屋廣告內容之拘束，然於社區公共設施部分，則不得以被上訴人購買時建物已興建完成，而為與預售屋購買戶不同之主張，亦即，德鑫藏龍社區之預售屋廣告內容中關於公共設施之部分，應作為兩造買賣契約之一部，兩造均應受其拘束。
㈢按企業經者應確保廣告內容之真實性，其對消費者所負之
義務不得低於廣告之內容。消費者保護法第22條定有明文。本件德鑫藏龍社區之預售屋廣告內容中關於公共設施之部分，應作為兩造買賣契約之一部，已詳如前述，上訴人自應受該預售廣告內容之拘束，而不得擅自變更公共設施設置之位置、項目及用途，而依卷附德鑫藏龍社區預售廣告型錄之「全區平面配置圖」所示，該社區之資源回收區係設○○○區○○○○○道左側臨「信箱區」東側位置，該信箱室東側原規劃為資源回收區之位置目前是做為社區機電室使用，及系爭占用物目前置放之位置，在德鑫藏龍社區規劃設計裡，係屬於公共車道等事實，為兩造不爭執之事實，亦如前述，足見上訴人德鑫公司興建德鑫藏龍社區，並未依其預售廣告之規劃設計設置公共設施，而有違反買賣契約約定內容之情事，尤其系爭占用物為社區垃圾及資源回收之設施，關涉社區住戶之公共衛生及個別住戶是否因設置位置而影響其住居品質等問題，更不得無故變更其設置位置，以致影響部分社區住戶居住之品質，乃上訴人竟將原規劃設置於緊鄰管理室及信箱區之公共空間、且未鄰接特定住戶房屋之系爭占用物，任意變更其設置位置為被上訴人D1戶北側，並將應作為公共車道使用之處所變更為設置系爭占用物使用，上訴人於兩造買賣契約之履行，顯有未依債之本旨提出給付之情事，而為不完全給付，則被上訴人依兩造間買賣契約之約定，請求上訴人將系爭占用物遷移，回復兩造買賣契約關於D1戶北側外牆處應供為公共車道使用之約定，以符兩造買賣契約之約定，即屬有據，應予准許。至上訴人雖另辯稱於預售屋廣告中，僅承諾設置垃圾集中處，對於垃圾集中處之地點並未提及，而系爭占用物目前由社區住戶使用，上訴人無從移除等語。然依德鑫藏龍社區預售廣告型錄之「全區平面配置圖」所示，該社區之資源回收區係設○○○區○○○○○道左側臨「信箱區」東側位置，已如前述，上訴人稱預售廣告未提及設置地點，顯與事實不符，而因上訴人未依約將系爭占用物設置於契約約定之處所在先，致德鑫藏龍社區住戶無法依原規劃處所為使用，其依現狀使用要屬無奈，是上訴人應負有先依契約約定，在原規劃設置資源回收區○○區○○○○○道左側臨「信箱區」東側位置設置資源回收區以供置放系爭占用物之義務，而不得委責於社區住戶。
㈣被上訴人為德鑫藏龍社區D1戶房地之買受人，上訴人為該
房地之出賣人，上訴人依兩造間買賣契約，負有應依契約內容一部之預售廣告型錄所示，應將系爭占用物設置於該社區「信箱區」東側位置設置資源回收區之義務，將被上訴人所有D1戶北側外牆處留供為公共車道之義務，上訴人違反買賣契約而在被上訴人之D1戶北側外牆處設置資源回收區，影響其住居生活品質，對被上訴人而言，即構成不完成給付，已詳如前述。而按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227條之1及第195條第1項前段分別定有明文。被上訴人主張系爭占用物緊密靠在D1戶外牆上，又緊鄰D1戶窗戶邊，垃圾及廢棄物溢出後，堆積於車道地面上，導致被上訴人D1戶內老鼠、蟑螂、蒼蠅、蚊蟲、螞蟻、跳蚤橫生，並於被上訴人戶內流竄繁殖，環境污染嚴重，導致被上訴人所有D1戶臨路原有之窗戶無法正常使用，失去其應有之功能；另社區多數住戶（全社區有
96戶之多），每日不定時將垃圾及廢棄物丟棄時皆以汽機車出入，貪一時方便隨便停車棄置，汽機車皆未熄火；又丟棄垃圾及廢棄物時亦會發出噪音聲響等情，對照被上訴人提出之資源回收區照片3幀及衡諸吾人日常生活經驗，應屬可採。上訴人違反買賣契約而在被上訴人之D1戶北側外牆處設置系爭占用物，既然已影響被上訴人之住居安寧、環境衛生等生活品質，且其情節堪認已屬重大，則被上訴人請求上訴人賠償非財產上損害，於法核屬有據。茲審酌上訴人分別為建設公司、土地所有權人，其等興建房屋出售，顯為有相當資力之人，及被上訴人因上訴人違約所受損害之情節，認為被上訴人請求之慰撫金以5萬元為適當。
㈤綜上所述，本件被上訴人依買賣契約之法律關係，請求上
訴人將設置在被上訴人所有、台中縣○○鎮○○路○○○號房屋北側旁之系爭占用物（即子母垃圾車2台及資源回收桶4個）遷移，及給付被上訴人精神慰撫金5萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日（即98年4月21日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，原審判決就上開部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，而駁回被上訴人逾上開部分之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
㈥本件判決之結果已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國99年6月4日
民事第二庭審判長法官王銘
法官吳美蒼法官呂麗玉上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年6月4日
書記官