臺灣高等法院98年度上訴字第4374號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4374號刑事判決

裁判日期：民國98年12月29日

裁判案由：銀行法

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4374號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金訴字第39號，中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9625號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。犯罪所得新台幣柒佰萬元應與「 阿燕 」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟自民國95年10月間初某日起至97年4月20日止，與真實姓名年籍不詳，綽號「阿燕」之大陸地區成年女子，共同基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，未經主管機關許可，接受不特定客戶之委託，從事國內與中國大陸地區兩地間之匯兌業務。甲○○以自己開設於大陸地區之中國農業銀行樟木頭支行存款帳戶（帳號不詳）及不知情之 林慧穎 （業經臺灣臺北地方法院檢察官以98年度偵字第9624號為不起訴處分）設立於華泰商業銀行南門分行之帳號0000000000000號活期存款帳戶，提供作為客戶匯款之用，並委託不知情之 林寶琴 代為辦理匯款手續，以經常性接受不特定客戶委託匯款至大陸，及應大陸客戶之委託匯款至所指定國內金融機構帳戶。其辦理方式為，在臺灣地區客戶須付款予大陸地區客戶時，則將所欲匯出之等值新臺幣先行匯入甲○○所指定之上開帳戶，再由甲○○通知在大陸地區之「阿燕」，將等值人民幣支付給客戶指定對象或金融機構帳戶；若係由「阿燕」接受大陸地區客戶委託付款，則「阿燕」即通知甲○○，再由甲○○自上開帳戶將等值新臺幣匯入大陸客戶所指定之國內金融機構帳戶，以此異地間收付款項之方式經營匯兌業務。甲○○以此模式從事非法匯兌業務，經手交易金額每月高達數百萬元，並以每人民幣10,000元抽取新台幣200元之方式，從中賺取匯差。嗣因警方調查另案即 吳霆冠 涉嫌擄人勒贖案件，發現該案贖金係匯入上開林慧穎帳戶，經調閱帳戶交易明細後，始循線查悉上情，合計獲利金額約新臺幣700萬元。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證人林寶琴、林慧穎於警詢、偵訊時所為之證詞（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10115號卷㈠第12頁、第31至35頁、第26頁反面、第27頁），均屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告及辯護人於本院審判時對上開證據之證據能力均不爭執其證據能力（見本院卷第31至32頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而證人林寶琴、林慧穎復均曾於檢察官訊問前具結在卷。本院審酌證人林寶琴、林慧穎於陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，迭據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見97年度偵字第10115號卷㈠第32至34頁、98年度偵字第9625號卷第3至4頁、原審卷第16頁反面、第26頁反面、本院卷第18頁反面、第33頁反面），核與證人林慧穎證稱，伊所設立之華泰商業銀行南門分行之帳號0000000000000號活期存款帳戶是被告在使用，作為人民幣換新臺幣賺取匯率之用等語（見同上10115號偵查卷㈠第26頁反面），及證人林寶琴證稱，被告透過在大陸的小老婆「阿燕」在大陸收、放款作匯兌生意，林慧穎帳戶內多筆資金往來，即是被告在大陸做人民幣與新臺幣之匯兌紀錄等語（見同上10115號偵查卷㈠第8頁、第26頁反面）相符，並有華泰商業銀行97年
11月11日（97）華泰總南門字第09464號函及其所檢附戶名林慧穎（帳號0000000000000）自民國95年至97年11月4日之交易明細、華泰商業銀行96年12月28日（96）華泰總南門字第10492號函所檢附戶名林慧穎（帳號0000000000000）之開戶基本資料、交易明細各1份及華泰銀行跨行匯款回單61紙在卷可參（見同上第10115號偵查卷㈠第10至23頁、第41至144頁）。是被告前開任意性之自白，有上開各項證據足資佐證，堪認與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告非法辦理匯兌業務犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由㈠按銀行法第29條第1項所稱「辦理國內外匯兌業務」，係指
經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地、自國內（外）匯往國外（內)交付國外（內）受款人之業務，舉凡行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為均屬之（中央銀行外匯局85年11月11日台央外柒字第2519號、財政部85年9月4日臺融局(一)字第85249505號函參照）。又按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國法定貨幣，但卻為大陸地區所定之具流通性質之貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。被告未經現金之輸送，而藉由在中國大陸地區負責之「阿燕」依一定之新臺幣兌換人民幣匯率，將有需求之個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區領取等值人民幣，或先在大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣領取等值新臺幣等方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。依銀行法第29條第1項、第125條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，違反者應予處罰。是祇須非銀行，有擅自辦理國內外資金款項之匯兌業務之事實，即與本罪構成要件相當。固不論客戶所存、領之資金性質為何，亦不以一般銀行已能合法辦理該類資金款項之匯兌，或行為人已賺取其間之匯兌差價為成立要件。雖當時臺灣之銀行無法從事新臺幣與人民幣直接換匯業務，惟被告與大陸地區人民「阿燕」確有違法從事兩岸地下換匯情事，亦應受銀行法上開規範之立法目的限制，先予敘明。
㈡又按銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類型為目的之
社會活動而言，同一人反覆違反銀行法規定而經營銀行業務，依其犯罪之性質，應不得再以連續犯論處（最高法院93年度台上字第2588號判決意旨參照）。核被告甲○○所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125條第1項規定論處。被告與真實姓名不詳綽號「阿燕」之成年女子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書犯罪事實欄雖記載證人林慧穎、林寶琴亦屬本案之共同正犯，惟並未舉出足夠之證據，使本院確信證人林慧穎、林寶琴與被告確實共同經營地下匯兌業務，況林慧穎、林寶琴經檢察官偵查後，亦認彼等罪嫌不足，經臺灣臺北地方法院檢察署以98年度偵字第9624號不起訴處分確定，有前開不起訴處分書1份在卷可查（見98年度偵字第9624號偵卷第2至3頁），是本案之共同正犯僅大陸地區人民「阿燕」，併予敘明。被告使用不知情林慧穎提供前開帳戶犯罪，及利用不知情之林寶琴幫忙代為填寫匯款單、匯款，均為間接正犯。
㈢查銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質
上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。被告自95年10月間起至97年4月20日止，基於一個從事業務之決意，多次經常性辦理國內外匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，係包括一罪之集合犯關係，而僅成立一次犯罪。
㈣起訴書犯罪事實欄雖僅論及被告於96年2月間某日起至97年4
月20日止從事本案匯兌業務，惟被告既於原審時自承，係自95年中秋節回臺灣之後開始為匯兌之犯行等語（見原審卷第17頁反面），是被告自95年10月初某日起至96年2月間某日止辦理國內外匯兌之行為，雖未據檢察官提起公訴，然與本案已起訴部分為集合犯之實質上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院應併予審理。
㈤另按銀行法第125條之法定刑為：「3年以上10年以下有期徒
刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，無非以若社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展迅速，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。況本案被告所從事為臺灣與大陸地區之匯兌業務，肇因自當時兩岸交流缺乏廣泛、便捷之通匯管道，且對於資金往來有所限制，被告為牟取私利，乘民間對地下匯兌管道具有需求之機會，違反銀行法之規定代客辦理匯兌，惟並未查得其使用詐騙手段欺騙任何人致造成損害，即觸犯3年以上10年以下之重罪，應屬法重情輕，且被告所為違反銀行法之犯罪時間僅約1年餘，犯罪當時已因中風而達中度肢體障礙之程度，另其妻 林穎 則早於71年間即經鑑定為極重度多重障礙，此有被告之中華民國身心障礙手冊、林慧穎之中華民國殘障手冊各1份附卷可參（均影本，見原審卷第28頁），又被告僅小學畢業，於中風後即失去勞動能力，僅由林慧穎以美髮工作提供全家經濟來源，是審酌被告之犯罪情狀，縱科以銀行法第125條第1項之最低度刑3年有期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，依其情節尚堪憫恕，爰就被告違反銀行法之罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告甲○○利用不知情林慧穎、林寶琴實施犯罪，為間接正犯，原判決漏未調查審認；㈡又「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，銀行法第136條之1定有明文，原判決事實欄已記載被告非法經營匯兌業務至少獲利新台幣700萬以上（見原判決第2頁第4行），自應依上開規定諭知沒收或以財產抵償之，竟未予宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨，以原判決有上開㈡部分之違法，指摘原判決不當，非無理由，且原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。並審酌被告素行尚佳，明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟貪圖匯差及手續費等小利，逕為上開犯行，危及金融秩序，惟念被告犯罪情節尚非重大，且被告患有前述病症，為扶養其家庭成員鋌而走險遽為本案犯行，其於偵查、原審及本院審理中均坦白認罪，深具悔意，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，以資懲警。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足徵，其因一時失慮致罹刑典，為警查獲後即已表明悔意，承認犯罪，信被告經此偵審程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑
4年，以啟自新。又查被告所從事兩岸匯兌業務，係以匯款金額人民幣10,000元抽取200元之方式抽取佣金，上開經營期間合計獲利約新台幣700萬至800萬元，至少有700萬元等情，已據被告於原審、本院審理均為一致之供述（見原審卷第16頁反面、本院卷第18頁、第33頁反面），爰以最有利於被告之方式計算，認定本件辦理兩岸匯兌業務之犯罪所得為新台幣700萬元，該所得為被告及共犯「阿燕」所有，應依銀行法第136條之1之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項、第29條第1項、第136條之1，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第十八庭審判長法官周政達
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國98年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。