裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年簡上字第41號刑事判決
裁判日期：民國105年07月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度簡上字第41號上訴人即被告 龔絢莞 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國１０５年２月１６日１０５年度嘉簡字第２２３號第一審簡易判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：１０５年度毒偵字第９５號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、龔絢莞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國１０４年１２月１０日上午１１時１５分許臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）觀護人室採尿人員對其採尿往前回溯９６小時（檢察官聲請簡易判決處刑書記載為７２小時）內之某時點，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命１次。嗣因其為施用毒品犯受保護管束人，於１０４年１２月１０日上午１１時１５分許，經嘉義地檢署觀護人室採尿人員採取其尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、起訴程式合法：查被告龔絢莞前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣 新北 地方法院，下稱臺灣新北地方法院）以９３年度毒聲字第４３２號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，復經同法院以９４年度毒聲字第４３９號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於９７年１１月１８日停止處分執行完畢釋放出所；又於上開強制戒治執行完畢釋放後５年內之９８年間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以９８年度訴字第３７２６號判決分別判處有期徒刑９月、５月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份附卷可參，則被告既於上開強制戒治執行完畢釋放後５年內之９８年間，再因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，是其本案施用毒品犯行，縱在上開強制戒治執行完畢釋放後５年後，仍不合於「５年後再犯」之規定，不得依毒品危害防制條例第２０條第３項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應依法追訴處罰（最高法院９５年第７次刑事庭會議決議、９７年第５次刑事庭會議決議參照），是檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條第１項及第１５９條之５分別定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，檢察官與被告於本院準備程序及審判程序均表示沒有意見而不予爭執（見本院簡上卷第５３、１５３頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定，認該等證據均有證據能力。
三、訊據被告固不否認其有於１０４年１２月１０日上午１１時１５分許，經嘉義地檢署觀護人室採尿人員採取其尿液送檢驗之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有施用第二級毒品甲基安非他命，尿液會驗出安非他命與甲基安非他命陽性反應，可能是因為我在採尿前有服用三支雨傘標友露安感冒藥水、綜合感冒劑 司多安 三層錠、ＧｌａｘｏＳｍｉｔｈＫｌｉｎｅＲＥＬＥＮＺ
Ａ、萱萱美人鋪之草本漢方膠囊減肥藥等藥物；我朋友 方美惠 之前服用萱萱美人鋪之草本漢方膠囊減肥藥，尿液檢體也有驗出毒品陽性反應，但卻獲不起訴處分云云。經查：
㈠、被告於１０４年１２月１０日上午１１時１５分許為嘉義地檢署觀護人室採尿人員採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且被告尿液所檢驗出之安非他命濃度為５９７ｎｇ／ｍｌ，甲基安非他命濃度達１４９８ｎｇ／ｍｌ，高於行政院衛生署管制藥品管理局所規定之閾值（即甲基安非他命濃度≧５００ｎｇ／ｍｌ，且安非他命濃度≧１００ｎｇ／ｍｌ）等情，有該實驗室１０４年１２月２９日報告編號ＫＨ／２０１５／Ｃ0000000號濫用藥物檢驗報告１紙、嘉義地檢署觀護人室採尿交辦單１紙、受保護管束人尿液檢體監管紀錄表２聯存卷可稽（見偵卷第３至６頁）。又按常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，目前經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀分析法，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）於９２年６月２０日以管檢字第０９２０００４７１３號函釋在案。是根據前揭濫用藥物檢驗報告所示初步檢驗及確認檢驗之過程，堪認被告於採集尿液前之某時確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈡、按甲基安非他命經口服投與後約７０％於２４小時內自尿液中排出，約９０％於９６小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未鑑定其含量，且甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過４日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）於８１年２月８日以藥檢壹字第００１１５６號函釋明確，是被告有於１０４年１２月１０日上午１１時１５分許為嘉義地檢署觀護人室採尿人員採尿往前回溯９６小時內之某時點，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命１次之犯行，洵堪認定。
㈢、被告雖以上情置辯，並庭呈上開藥物供本院調查，然：⒈三支雨傘標友露安感冒藥水部分：
被告所提出之「三支雨傘標友露安」感冒藥水，具有行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）許可證字號，經查該許可證資料，均不含（甲基）安非他命、或可代謝成（甲基）安非他命成分，服用後尿液不致檢出（甲基）安非他命陽性反應等節，有管制藥品管理局９３年６月２３日管檢字第○○○○○○○○○○號、９４年１月２５日管檢字第０９４０００２５４８號函各１紙附卷可稽（見本院簡上卷第
６３、１１７頁）。職是，縱若被告於採尿之前曾服用上開感冒藥水，亦不至於使其尿液檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告辯稱尿液檢驗結果呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，可能係因服用上開感冒藥水云云，顯不可採。⒉綜合感冒劑司多安三層錠、ＧｌａｘｏＳｍｉｔｈＫｌｉｎ
ｅＲＥＬＥＮＺＡ、草本漢方膠囊減肥藥部分：經本院將此部分藥物送請食品藥物管理署檢驗是否含有安非他命、甲基安非他命成分乙節，據覆以：檢附之綜合感冒劑司多安三層錠（橙色圓形三層錠）、ＧｌａｘｏＳｍｉｔｈＫｌｉｎｅＲＥＬＥＮＺＡ（泡囊內之白色粉末）、草本漢方膠囊減肥藥（藍色蓋白色體膠囊、綠色蓋白色體膠囊，內均為褐色粉末），均未檢出安非他命、甲基安非他命成分等節，有食品藥物管理署１０５年５月１７日ＦＤＡ研字第○○○○○○○○○○號檢驗報告書１份在卷可憑（見本院簡上卷第７７至７８頁）。從而，縱認被告於本案採尿之前曾服用前述藥物，亦不至於使其尿液檢驗結果呈現安非他命與甲基安非他命陽性反應，是被告所辯可能係因為服用上開藥物方始尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應云云，顯非可採。
⒊案外人方美惠所涉施用第二級毒品罪嫌，經方美惠抗辯係因
服用減肥藥所致，為臺灣士林地方法院檢察署檢察官認堪採信，而以９９年度毒偵字第１８１６號為不起訴處分確定部分：
方美惠所涉施用第二級毒品罪嫌，固經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以方美惠所辯服用減肥藥等語可採，而以９９年度毒偵字第１８１６號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書１份附卷可參（見本院簡上卷第１３１至１３２頁），然細觀上開不起訴處分書內容：「…被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）檢驗結果，呈安非他命陽性反應（按：甲基安非他命係呈陰性反應），有該公司９９年８月２日濫用藥物檢驗報告１紙附卷可稽。然被告庭呈其所服用之『特強草本囊』１瓶，經採樣３顆送請法務部調查局鑑驗結果，認『特強草本囊』膠囊含有第四級管制藥品氯芐雷司（Ｃｌｏｂｅｎｚｏｒｅｘ）成分，服用後可經人體代謝成安非他命成分，故所排出之尿液可能檢出如上開臺灣尖端公司濫用藥物檢驗報告之安非他命陽性反應等情，有法務部調查局９９年１０月１１日調科壹字第○○○○○○○○○○○號函１份及『特強草本囊』膠囊１瓶在卷可佐。…」等節，可知 方美惠斯 時所服用之減肥藥名稱為「特強草本囊」，內含第四級管制藥品氯芐雷司成分。惟此與被告前揭所辯其係服用「草本漢方膠囊」，而「草本漢方膠囊」又未檢出氯芐雷司成分（參食品藥物管理署上開１０５年５月１７日之檢驗報告書）之節，兩者除於藥物名稱上已有所不同外，內容物更係大相逕庭，則被告與方美惠所服用減肥藥是否同一，實非無疑。退步言之，縱認被告所服用之減肥藥與方美惠相同，亦含有氯芐雷司成分，服用後可經人體代謝成安非他命成分，所排出之尿液乃遭檢出安非他命陽性反應，但因被告於本案中為採尿人員所採集之尿液檢體，除檢出安非他命陽性反應外，亦檢出甲基安非他命陽性反應，述之如前，倘被告未施用第二級毒品甲基安非他命，僅有服用上開含有氯芐雷司成分之減肥藥，其尿液檢驗結果斷不至於亦呈現甲基安非他命陽性反應。稽上情節以觀，被告於本案中所服用藥物之檢測情形及採集尿液之檢驗狀況，與方美惠上開字號案件中之情形，顯然不侔，是方美惠上揭字號不起訴處分書，自無足作為有利被告之認定。
㈣、綜上所述，被告所為置辯，諒屬事後圖卸之詞，委無足採。本案事證明確，被告上揭施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪理由：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所指之第二級毒品，是核被告龔絢莞所為，係犯毒品危害防制條例第１０條第２項之施用第二級毒品罪。至其持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第７９條之１增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第４７條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院１０３年度第１次刑事庭會議決議、１０４年度第７次刑事庭會議決議可資參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以９８年度訴字第３７２６號判決判處有期徒刑９月、５月確定，及以９８年度簡字第９１３５號判決判處有期徒刑３月確定，上開３罪嗣經同法院以１０２年度聲字第４３７２裁定定應執行有期徒刑１年２月確定，刑期自１０３年３月７日起算至１０４年５月４日（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以１０２年度審訴字第５６９號判決判處有期徒刑１０月確定，復因妨害婚姻案件，經同法院以１０２年度湖簡字第４３９號判決判處有期徒刑４月確定，上開２罪嗣經同法院以１０３年度聲字第３３７號裁定定應執行有期徒刑１年確定，刑期自１０４年５月５日開始接續執行，於１０４年１１月５日假釋出監，假釋期間付保護管束，需迄１０５年３月５日始行期滿（下稱乙案）等情，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐，則依上說明，被告既係於甲案有期徒刑執行期滿後之乙案假釋期間再犯本案施用第二級毒品犯行，即屬受有期徒刑執行完畢之後，５年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，與累犯之構成要件相符，為累犯，應依刑法第４７條第１項之規定，加重其刑，公訴意旨認本案不構成累犯，容有誤會，併此敘明。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠、原審以被告上開施用第二級毒品犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第４４９條第１項前段、第４５４條第２項，毒品危害防制條例第１０條第２項，刑法第１１條前段、第４７條第１項、第４１條第１項前段之規定，並審酌被告：「高職畢業之智識程度及未婚之生活狀況，經強制戒治後，猶再行施用毒品，且有多次施用毒品之前科紀錄，顯然欠缺戒除毒癮之決心，惟念被告之施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接」等一切情狀，量處被告有期徒刑５月，併諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告雖執前詞否認犯行而上訴指摘原判決不當，惟被告確有為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，其上開所辯不足採信，業據本院於前揭理由予以指駁說明，故被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第４５５之１第１項、第３項、第３６８條，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中華民國105年7月5日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官康敏郎法官簡仲頤以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年7月7日
書記官林玫熹附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第１０條施用第一級毒品者，處６月以上５年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處３年以下有期徒刑。