裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年軍侵上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度軍侵上訴字第3號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪基耀選任辯護人李代昌律師
王佩琳律師 蔡文玲 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審軍侵訴字第1號，中華民國109年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度軍偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告甲○○（下稱被告）犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，應依刑法第224條強制猥褻罪論處，而判處有期徒刑8月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告強拉被害人進入旅館，並在旅館房間將被害人推倒在床上，違反被害人意願，突以手伸入被害人之運動褲內，並以手觸碰被害人之陰道外部涉犯強制猥褻部分，造成被害人心生驚嚇，對被害人身心、名譽損害甚大。又查民國88年4月21日修正施行之刑法第224條，該條文將強制猥褻罪之刑度自「七年以下有期徒刑」提高至「六個月以上五年以下有期徒刑」，並於同法第236條規定，將同法第221條至230條之罪，原規定須告訴乃論之罪，改為非告訴乃論罪，如是每件強制猥褻案件如事後調解成立，均認無再犯之虞，予以宣告緩刑，則刑法第224條強制猥褻罪規定將成具文，亦非該罪刑法修正時予以加重，並將原須告訴乃論之罪改為非告訴乃論之罪規定之立法意旨有違；再被告於警詢時、偵查中均否認犯行，辯稱：伊手只有在伸到被害人褲子裡面一點點，被害人就告訴伊，伊做這些行為對得起○○○嗎，伊就說不然我們就離開房間，接著就一起離開房間，當時伊意識有點模糊，不知手為何會伸到被害人的內褲裡面等語，原審徒以被告於審理時坦承犯行，並與告訴人調解成立，而逕謂其犯後態度良好而無再犯之虞，無異助長其僥倖之心以濫邀寬典，顯然不足以收儆惕之效，原審宣告緩刑，自有不當。原審雖以被告與告訴人調解成立，告訴人並具狀請求給予緩刑宣告，惟按刑法強制猥褻罪，係非告訴乃論之罪，告訴人無建請判處緩刑之權，為此難認原判決妥適等語。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第
1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照）。
㈡查刑罰之目的，除著重於行為人所犯過錯之應報外，亦應考
量行為人教化及回歸社會之可能。本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第45頁）。且原判決復於其理由欄貳、三指出「其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯行，且與告訴人調解成立，並已依調解條件賠償告訴人，告訴人具狀請求對被告從輕量刑並同意予以緩刑宣告等節，業如前述，本院認被告經此經此偵、審程序之教訓，當已知所警惕，本院審酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新，併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束」等語，經核並無不合。
㈢檢察官上訴意旨雖認本件不應宣告緩刑。然如前述，本院認
刑罰除相對應被告之責任外，仍應考量使被告能盡早回歸社會，特別是如本件如此年輕之被告（犯罪時未滿25歲），且被告於原審自陳「大學畢業、受僱於水泥製品公司、月收約3萬元」（原審卷第135頁），並提出正修科技大學學位證書、在職證明、機車維修技術訓練結業證書、中華民國技術士證影本（原審卷第43頁至第47頁），倘使其入監服刑，將來恐難順利回歸社會。從而，本院認被告有正當職業，擁有機車維修技術，社會及其家庭的監督功能既對被告仍有相當程度之拘束力，並無使其非入監執行不可之必要。從而，檢察官上訴意旨所指各節，依上開說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月13日
書記官林秀珍附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度審軍侵訴字第1號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告甲○○男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○街○○○○號選任辯護人王佩琳律師
蔡文玲律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度軍偵字第36號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○現役軍人犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○為現役軍人（嗣後於民國109年4月12日退伍）與代號AV000-A109050（真實姓名、年籍詳卷，以下稱甲女）係朋友。甲○○於109年2月10日下午，與甲女之男友許○澤（真實姓名、年籍詳卷）相約在高雄市鳳山區「雙九釣蝦場」釣蝦，嗣甲女亦騎乘機車抵達該釣蝦場，其間許○澤因故先行騎乘甲女之機車離去，許○澤之友人李○屏（真實姓名、年籍詳卷）遂開車搭載甲○○與甲女一同離去，嗣於行經鳳山火車站時，甲○○以欲向他人拿東西為由下車，並由甲女陪同前往，嗣於同日下午5、6時許，甲○○與甲女途經高雄市○○區○○路○○○號「富都旅社」時，甲○○竟基於強制猥褻之犯意，強拉甲女進入旅社，並在旅社房間將甲女推倒在床上，不顧甲女抵抗，仍以手伸入甲女之運動褲與內褲內，碰觸陰道外部，以此強暴方式違反甲女意願對甲女為猥褻行為，嗣因旅館櫃檯打電話進房間，甲○○始罷手。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」。是現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，應依刑事訴訟法追訴、處罰。查被告甲○○行為時係現役軍人，發覺時亦在服役中，有被告個人兵籍資料查詢結果表在卷可憑，其在非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法追訴、審判，是本院自有審判權，合先敘明。
二、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人甲女、證人李○屏、許○澤之證述相符，並有富都旅社之監視器畫面翻拍照片、鳳山分局員警就富都旅社之監視器畫面製作之錄音譯文、臉書對話訊息在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，而應依刑法第224條強制猥褻罪論處。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟為滿足自身慾念，違反甲女意願而對之為上開猥褻行為，侵害甲女身體自主權，對甲女造成身心傷害，行為殊無可取，惟念其犯後坦承犯行，且已與甲女調解成立，並已依調解條件賠償甲女，經甲女具狀請求對被告從輕量刑並同意予以緩刑宣告等節（有本院OOO年度○○○○○○字第OOOO號調解筆錄、刑事陳述意見狀、匯款單影本在卷可參），堪認被告已有所悔悟並致力彌補其所造成之損害，犯後態度尚可，兼衡其教育程度、經濟（涉個人隱私，詳卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末被告無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯行，且與告訴人調解成立，並已依調解條件賠償告訴人，告訴人具狀請求對被告從輕量刑並同意予以緩刑宣告等節，業如前述，本院認被告經此經此偵、審程序之教訓，當已知所警惕，本院審酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新，併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第224條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中華民國109年9月24日
刑事第五庭法官蔣文萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月24日
書記官黃振羽附錄本案論罪科刑法條：
《陸海空軍刑法第76條第1項第7款》現役軍人犯刑法妨害性自主罪章者，除本法另有規定外，依各該規定處罰。
《中華民國刑法第224條》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。