裁判字號：福建高等法院金門分院89年上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：貪污
福建高等法院金門分院刑事判決八十九年度上訴字第四號
上訴人即被告甲○○
曹常進
居台北縣中和市○○路○○號四樓 李銀生
住台北縣新店市○○路○○○巷○弄○號四樓共同選任辯護人 文鍾奇 律師右上訴人因被告等貪污案件，不服福建金門地方法院八十七年度連訴字第十三號，中華民國八十八年十一月三日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十七年度連偵字第四九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、曹常進、李銀生部分撤銷。
甲○○、曹常進、李銀生均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（曾於民國八十四年間因妨害公務罪，經原審判處有期徒刑四月確定，於八十四年四月十七日易科罰金執行完畢），自八十三年三月一日起至二月二十八日止，任福建省連江縣莒光鄉（下稱莒光鄉）鄉長，綜理全鄉行政事務；被告曹常進，自八十四年十一月一日起至八十六年六月十五日止，任莒光鄉公所經建課課長，依法令對於台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）低放射性核廢料場候選場址作業，有主持或執行之職權；二人均係依法令從事公務之人員。茲因台電公司為尋求低放射性核廢料最終處置場址，於八十五年八月間發佈「台灣電力股份有限公司低放射性核廢料最終處置場址徵選作業要點」（下稱徵選作業要點）乙種，訂定有關徵選作業程序、內容及回饋金之提供等事項，繼於九月、十月間陸續發布「尊重民意的低放射性核廢料最終處置場公開徵選活動說帖」（下稱說帖）及「台灣電力股份有限公司低放射性核廢料最終處置場址徵選作業相關問題與說明」等，並向有意願提供場址之鄉鎮區市廣為宣傳。陸潮開發股份有限公司（下稱陸潮公司）之負責人即被告李銀生得知前情，即主動向台電公司聯絡，並派員向莒光鄉民遊說，宣稱如獲候選為最終處置場址每戶可分得新台幣（下同）一千萬元補償金；嗣經莒光鄉各村村民做民意普查後，有約百分之八十五民眾表示同意，乃由莒光鄉鄉民代表會（下稱鄉代會）於八十五年十一月八日提案通過，願提供莒光鄉作為核廢料貯存場址，並函請鄉公所具函台電公司表示「本鄉同意參與台電公司低放射性廢料最終處置場址徵選作業」之意願，且於函文中具體表明「應徵選有意擔任本鄉參與候選作業之顧問公司，協助推動對場址設立爭取」等文字，而鄉公所旋於三日後（十一月十一日）即發函台電公司表示同意提供東、西莒部分地點參與候選，請台電公司派員至莒光鄉舉辦說明會，並附具同意書、函文說明三中明文表示「已委託陸潮公司為顧問公司」，同時以副本知復鄉代會、連江縣政府及陸潮公司等單位。台電公司乃於同年十二月上旬，分至東、西莒舉辦說明會，會中並向鄉民說明，陸潮公司非台電委任之代表，無權允諾發給全鄉每戶一千萬元之補償金，且依徵選作業要點規定，台電公司專案小組將負責所有之評選作業，各鄉公所無需委任工程顧問公司等語。此期間，陸潮公司則積極展開與鄉公所間之簽約作業，先於同年十一月二十八日傳真合約草案予鄉公所，經被告甲○○、曹常進於同年十二月二日召集鄉民代表及村長等人，召開「研商委託陸潮公司勞務作業費百分比協調會」後，未達成協議，然陸潮公司仍於十二月五日復傳真以同樣內容之合約草案予鄉公所。後台電公司經初步評估，認莒光鄉為合格之低放射性核廢料場候選場址，乃於同年十二月二十六日（起訴書誤為二十四日）前某日，經 廖肇聰 （台電公司核能後端營運處低放射性廢料最終處置場址徵選作業小組小組長）以電話通知被告甲○○上情，同時告知將於同年十二月三十一日正式對外公佈候選場址名單。被告甲○○與李銀生二人明知莒光鄉已列入合格候選，即已進入「徵求階段」後，雖不知台電公司除前揭之同意書外，尚須莒光鄉與台電公司另行簽定「協議書」，始可撥付「徵求階段」之同意金五千萬元，竟基於共同圖利陸潮公司之犯意，未經上級機關連江縣政府之核准或授權，亦未依法定程序簽會主計、政風單位及獲得鄉代會之同意，而於八十六年一月三日，將原先曾經鄉民代表討論之前揭八十五年十二月二十八日委任契約（下稱草約）予以擅自修改，推由李銀生擬就須支付予陸潮公司已付出勞務顯不相當報酬之倒填訂約日為八十五年十二月二十六日之新合約乙紙（下稱新合約），其修正後內容略如：「莒光鄉公所全權委託陸潮公司為顧問公司，全權處理莒光鄉參與台電公司低放射性核廢料處置場之候選、會勘及設置等意願表達以及有關程序、手續之辦理；『陸潮公司於會勘、陳報過程應竭力協調使前開地點列入候選、勘查階段，並負責協助刊說明會或國外參觀及其他相關部門協調配合』。於『徵求階段』，及莒光地區經『初步評估列入合格候選場址』後，將台電公司撥付之同意金五千萬元，提付百分之十即五百萬元交予陸潮公司作為初期作業費；如列入『勘查階段』，則以台電公司依回饋性質贈送之一億元中，提撥百分之七即七百萬元交予陸潮公司，作為本階段勞務協調作業費用；並明定『顧問費用之撥付時機，應依台電公司實際撥付情形按比率即撥即付』」；嗣先由被告李銀生於前開新合約上先蓋妥陸潮公司圖記及負責人李銀生之印章，再由被告甲○○自台北攜回莒光鄉公所，交予被告曹常進。被告曹常進雖明知上情，竟亦基於與甲○○、李銀生二人共同犯意之聯絡，將上開新合約影印二份（含原本共三份），於該三份合約上加蓋莒光鄉公所之印記及鄉長圖章，並經被告甲○○之授權，代鄉長甲○○簽名於上，然因新合約當時尚未簽註日期，為表示該約係於台電公司正式公告莒光鄉列為候選場址前即已簽訂，又將前揭新合約日期，依被告甲○○之指示故意倒填為「八十五年十二月二十六日」，以表示係於台電公司十二月三十一日對外公佈合格候選場址前已先行簽訂，免遭物議。再由被告曹常進將原本乙份留存於鄉公所，而將以加蓋印章、圖記之影本二份於八十六年一月六日攜回台北交被告李銀生收受，完成簽約手續，從而共同著手實施對於監督之事務，直接圖利陸潮公司總計約一千二百萬元之犯行；惟於完成上述行為後，被告甲○○、曹常進、李銀生三人嗣因自覺時機未盡成熟，而出於自由意志終止其犯行，被告甲○○、曹常進既未向台電公司請求依『徵求階段』完成後應予給付之「同意金」五千萬元，被告李銀生亦未持前揭已訂定完成之契約向莒光鄉公所請求任何給付，嗣後並由被告甲○○、曹常進以莒光鄉公所名義於八十六年二月三日函請台電公司撤回鄉公所前已交付之「同意書」，台電公司亦於同年月十五日函覆同意退回，致迄今未支付前揭金額與陸潮公司，完全未發生圖利之結果。因認被告甲○○等三人有觸犯貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、惟按九十年十月二十五日新修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款關於圖利罪之規定，已將原來條文：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。而依刑法從新從輕原則（刑法二條一項規定參照），自應依修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，論罪科刑。本件依公訴人之上開公訴意旨所載，被告甲○○等三人之行為均未發生圖利之結果，故其等三人並未因其等之行為而獲得利益，則自與上開法條規定之犯罪構成要件不符，自無何圖利罪之可言，應在不罰之列。
三、原審未及審酌，遽為科刑之判決，自有未合，被告之上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十九日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官郭君勳
法官李宗榮法官謝碧莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國九十年十二月二十一日
書記官李麗鳳附錄：本判決論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。