裁判字號：臺灣屏東地方法院102年國字第4號民事判決
裁判日期：民國103年05月02日
裁判案由：國家賠償
臺灣屏東地方法院民事判決102年度國字第4號原告 陳育勝
陳忠興 共同訴訟代理人 陳世明 律師被告經濟部水利署第七河川局法定代理人 吳金水 訴訟代理人 湯瑞科 律師複代理人 吳忠諺 律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國103年4月18日言詞辯論終結，並判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件原告主張被告應負國家賠償責任，於民國102年2月7日向被告提出書面請求，經被告於102年6月18日函覆拒絕賠償乙情，有國家賠償請求書、被告102年6月18日水七產字第00000000000號函暨所附拒絕賠償理由書在卷可憑（見本院卷第9至11、58至60頁），則原告於本件起訴前已踐行前揭規定之協議先行程序，其提起本件訴訟請求國家賠償，於法自無不合，合先敘明。
二、原告主張：緣被告為辦理「牛角灣溪三民橋下游左岸護岸防災減災工程」及「牛角灣溪三民橋下游右岸護岸防災減災工程」（下稱系爭工程），需用原告向屏東縣潮州鎮公所（下稱潮州鎮公所）所承租坐落屏東縣○○鄉○○○段180-142、180-143、180-144地號土地（下稱系爭3筆土地），乃向潮州鎮公所撥用系爭3筆土地，並請屏東縣政府查估系爭
3筆土地上原告所種植鳳梨之價值為新台幣（下同）3,528,
888元，被告已於100年11月7日之函文及於100年11月15日上午10時許，在屏東縣萬巒鄉公所（下稱萬巒鄉公所）召開之開工說明會（下稱系爭開工說明會），均告知預定於10
0年11月25日進場施工，並於系爭開工說明會中同意支付上開金額作為補償，惟被告於101年3月19日突然函請屏東縣政府暫緩發放上開補償費，並於101年7月10日函知潮州鎮公所暫不撥用系爭3筆土地。被告就系爭工程需用土地，未詳細計畫、審核，率爾將系爭3筆土地劃入需用土地範圍，自有未盡注意義務之情事，其進而通知原告同意補償上開款項，及進場施工之日期，事後未即時通知原告已無需用系爭
3筆土地，即逕行決定不撥用系爭3筆土地而不補償原告，然原告前為配合被告系爭工程需要，立即放棄系爭3筆土地上鳳梨之種植、收成，將國內、外之鳳梨訂單退回，被告上開過失執行職務行使公權力及怠於即時通知之行為，已不法侵害原告之財產權，應負損害賠償責任。又被告為辦理系爭工程，於系爭開工說明會會議中已張貼施工平面圖、用地範圍，陳列於現場之查估清冊亦載有原告姓名及補償金額，得認被告所為開會通知及陳列上開資料之行為即為買賣之要約，原告於會議中並無提出任何反對被告以上開金額補償之意見，可認為承諾，兩造間業已成立由被告以3,528,888元購買原告系爭3筆土地上鳳梨之價購合意，被告依價購契約亦應如數給付原告價購價金3,528,888元，爰依國家賠償法第
2條第2項前、後段及民法第367條之規定，請求被告加計法定遲延利息如數給付原告等語，並聲明：㈠被告應給付原告3,528,888元，及自國家賠償請求書繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：本件被告係依土地徵收條例第11條協議價購之方式為之，係徵收之先行程序，應是公法契約，歸行政法院審理；且兩造間之爭執，是地上物之價購行為是否已經成立，伊無任何公權力之行使可言，伊雖於100年11月7日函知原告預定於同年11月25日進場施作，然該函目的係通知原告開會，並告知預定施工之時間，非公權力之行使，開會當天伊亦僅表示就用地取得同意書及查估作業無爭議部分，將於10
0年11月25日進場施工，意在向土地所有人為先行施工之申請及得其同意後動工，亦非公權力之行使；又伊係評估後認系爭3筆土地僅屬綠地部分並不影響堤防主體，潮州鎮公所復不同意先行施工及無償撥用，而將之排除於系爭工程計畫之外，並無任何違法可言，且伊既僅為無害之查估行為，從未要求原告立即放棄系爭3筆土地上鳳梨之種植及收成，亦未對系爭3筆土地有任何施工之行為，原告所受損害係自行廢耕所致，與伊之查估等行為均無因果關係。其次，伊僅係對於系爭3筆土地之地上物先行查估而已，依土地徵收條例第21條規定，在尚未確定合意價購或徵收前，原告仍為地上物之採收權人，可為原來之使用及採收，不受查估影響，縱伊評估後不撥用系爭3筆土地，亦不負有通知原告是否確定價購或徵收之義務，自無怠於執行職務可言。再者，伊查估系爭3筆土地後，並未對原告表示確定價購之意思，系爭開工說明會只是在蒐集系爭工程相關土地所有權人意見，當時伊尚在評估徵詢階段，尚未確定對何些土地所有權人撥款補償，開會主持人 蔡慰龍 正工程司亦無同意價購之權限，自不可能在會議中為同意價購之表示。另伊雖委託屏東縣政府代辦本件地上物之補償作業，屏東縣政府因此以101年3月30日屏府地權字第0000000000號函知包括原告在內之相關土地所有權人，出具價購同意書領取補償款，縱可認該函為價購地上物之要約，惟該函係通知原告領取另筆土地補償金98,
984元，對於系爭3,528,888元補償金部分則已刪除，原告對此補償金無從為承諾之意思表示，兩造就該補償金自無價購合意存在，原告主張依價購契約請求伊給付上開補償金，尚屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院整理不爭執事項並協議簡化爭點，兩造不爭執之事項如下：
㈠、系爭3筆土地為潮州鎮公所所有，原告陳忠興曾於95年8月25日、101年8月31日與潮州鎮公所就系爭3筆土地簽訂委託經營管理公共造產第二、第三農場鳳梨園合約書（原告陳育勝擔任連帶保證人，租賃期間分別為95年9月1日至101年8月31日、101年9月1日至107年8月31日）。
㈡、被告曾於100年11月7日發函予原告陳育勝等人，通知系爭工程中「牛角灣溪三民橋下游護岸防災減災工程左岸工程」預定於100年11月25日進場施作。
㈢、被告曾於100年6月20日將先行施工申請書行文潮州鎮公所，請求潮州鎮公所同意其就系爭3筆土地先行施工。
㈣、被告曾委託屏東縣政府就系爭3筆土地內之鳳梨進行查估，查估之補償費為3,528,888元。
㈤、被告曾於100年11月15日上午10時，在萬巒鄉公所召開系爭開工說明會，並於100年11月24日發函檢送會議紀錄予原告陳育勝等人。
㈥、被告曾以101年3月19日水七產字第00000000000號函知屏東縣政府表示暫緩發放前開補償費，並以101年7月10日水七產字第00000000000號函通知潮州鎮公所暫不撥用系爭3筆土地，屏東縣政府於101年7月12日函知原告陳忠興上開
101年7月10日函文。
㈦、被告曾以101年3月30日水七產字第00000000000號函、10
1年4月5日水七產字第00000000000號函通知潮州鎮公所，請其釐清產權問題，潮州鎮公所以101年5月8日潮鎮民字第0000000000號函告知系爭3筆土地上有承租人，請被告告知徵收相關事項。
㈧、被告曾以101年4月16日水七產字第00000000000號函潮州鎮公所請其出具無償撥用同意函，潮州鎮公所以101年4月25日潮鎮民字第0000000000號函告知依土地法第26條及各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則認本件應為有償撥用。
五、本件爭點為：㈠本件普通法院是否有審判權？㈡原告依國家賠償法第2條第2項規定，向被告請求國家賠償，是否有理由？倘然，賠償金額應為若干？㈢原告依買賣契約向被告請求給付3,528,888元，於法是否有據？（契約是否已成立生效？）茲析述如下：
㈠、本件普通法院是否有審判權？按訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第249條第1項第1款規定，法院固應以裁定駁回之。惟是否屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自與法院有否審判權無涉（最高法院88年度台抗字第168號裁判意旨參照）。又按需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收，土地徵收條例第11條第1項定有明文。此項土地徵收前之協議價購行為，並非徵收程序，需用土地人與土地所有權人因意思表示合致而成立之價購協議契約，性質上屬私法契約，契約當事人因價購協議契約發生爭議案件，自應由普通法院行使審判權。查本件原告係主張被告為辦理系爭工程，於系爭開工說明會中，兩造間已成立由被告以3,528,888元價購原告系爭3筆土地上鳳梨之契約，請求被告依該契約如數給付原告3,528,888元等情，業據上述，核係主張土地徵收前之協議價購所生之私法上爭議事項，依上開說明，本件訴訟事件屬於普通法院受理權限，被告主張本件應由行政法院受理，於法尚有不合，應非可採。
㈡、原告依國家賠償法第2條第2項規定，向被告請求國家賠償，是否有理由？倘然，賠償金額應為若干？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2條第2項前段定有明文。所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為；所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。又按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項後段定有明文。所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任（最高法院72年台上字第704號判例意旨參照），是主張對國家機關有依該條項請求賠償之權利者，以其自由或法律上之權利因國家機關所屬公務員執行職務行使公權力，該行使公權力行為故意或過失不法而受侵害，並因此受損害為必要。又按公行政在私法領域內，公行政得以國庫即私法主體之地位，以私法形式履行處理公法性質之行政任務，產生所謂之「行政私法」問題，亦即公行政對於是否採取干涉手段有裁量餘地時，則得例外選用私法方式為之。而人民之財產權為受憲法保障之權利，縱使國家居於高權地位，但仍應盡可能尊重私人財產權，於是國家興辦事業人為公益事業之必要，需用私有土地時，理應盡力交涉、折衝徵得土地權利人（含地上物所有人）之合意，以契約手段取得，而對於採行以國家公權力強制剝奪私人土地權利之徵收手段，自應極力避免。亦即，土地徵收應為達成徵收目的之「最後手段」或「不得已手段」，興辦事業人於取得所需用地過程中，應優先採行徵收以外其他各種較溫和、侵害較小之方法，盡客觀、可能之努力以達目的，必待客觀尚無法達成以合意方式取得所需用地時，始得採行徵收方式，此亦應為土地徵收條例第11條第1項規定，需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，原則上應先與所有權人協議價購或以其他方式取得之原因，縱本件被告係向潮州鎮公所撥用系爭3筆土地，然因系爭3筆土地上存有原告之租賃權，因撥用程序將使系爭3筆土地既存之租賃權消滅（最高法院52年台上字第4031號判例意旨參照），承租人亦得依法請求補償，自有土地徵收條例第11條第1項規定之適用。
⒉原告雖主張：被告告知預定於100年11月25日開工係行使公
權力之行為云云，然查，本件被告為辦理系爭工程需用原告向潮州鎮公所承租之系爭3筆土地，乃向潮州鎮公所撥用系爭3筆土地，經被告請屏東縣政府查估系爭3筆土地上原告所種植鳳梨之價值為3,528,888元後，於100年11月15日上午10時在萬巒鄉公所召開系爭開工說明會，委託屏東縣政府代辦本件地上物之補償作業，屏東縣政府因此以101年3月30日屏府地權字第0000000000號函知包括原告在內之相關土地所有權人，出具價購同意書領取補償款等情，有被告100年11月7日水七字第00000000000號函、土地登記公務用謄本、委託經營管理公共造產第二、第三農場鳳梨園合約書、被告100年11月24日水七字第00000000000號函暨所附之系爭開工說明會會議紀錄、屏東縣政府內部簽文、屏東縣萬巒鄉公所103年4月4日屏巒鄉民字第00000000000號函暨所附相關查估函覆資料附卷可稽（見本院卷第6、21至23、25至32、36至39、177至179、191至198頁）。是依上開程序以觀，被告興辦系爭工程需用系爭3筆土地，尚未依土地徵收條例第13條、第14條、第17條、第18條規定，送由核准徵收機關核准，經內政部審議、核准徵收申請案後，通知被徵收土地所在地屏東縣政府執行、核計補償費、公告30日、書面通知所有權人及他項權利人等徵收程序，應仍處於協議價購之程序，性質上應屬行政私法，非屬徵收補償，亦非行政契約關係，自非行使公權力，被告縱有通知原告預定開工之日期，然此僅為價購前先行告知私法契約成立後預定之行為日期，以利原告若欲成立契約可先行準備，尚不足以認定為公權力之行使行為，是原告據此主張依國家賠償法第2條第2項前、後段規定，請求被告負損害賠償責任，應屬無據。
⒊原告雖主張被告系爭工程規劃不當，應屬過失、不法侵害伊
權利之行為云云。然按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）。本件被告係依據經濟部水利署之規劃為系爭工程之計畫，系爭3筆土地在系爭工程用地範圍亦屬無誤，然系爭工程中之「牛角灣溪三民橋下游護岸防災減災工程左岸工程」預算為200萬元，被告本欲以無償撥用方式取得，然事後因潮州鎮公所不同意無償撥用而在無預算下，不得不放棄等情，有經濟部水利署100年1月27日經水河字第00000000000號函、被告10
3年4月10日水七產字第00000000000號函暨所附內部簽文附卷可稽（見本院卷第107、108、189、190頁），是縱然被告未事先全盤考量系爭工程之預算是否足夠，及無償撥用系爭3筆土地是否可行，惟核係屬系爭工程計畫當否之問題，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，計畫縱令不當，其為此計畫或執行此計畫之公務員未必構成職務上之侵權行為。自不得僅因被告所屬公務員計畫未臻周詳，即認為公務員過失、不法侵害其之權利，揆之首開說明，其此部分主張亦屬無據。
㈢、原告依買賣契約向被告請求給付3,528,888元，於法是否有據？（契約是否已成立生效？）⒈按需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通
或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收，土地徵收條例第11條第1項定有明文。是需用土地人於申請徵收前，先與土地所有權人以協議方式取得所需用地，為土地徵收之先行程序，必於協議不成時，始得依土地收條例第13條之規定申請徵收，而本件被告撥用系爭3筆土地，對於其上之地上物仍處於協議價購之程序，業據上述，合先敘明。
⒉原告雖主張：系爭開工說明會會議中被告張貼、陳列之施工
平面圖、用地範圍及查估清冊之行為，應為價購之要約，原告於會議中未為反對之行為，可認為承諾，兩造間業已成立由被告以3,528,888元價購原告系爭3筆土地上鳳梨之價購契約云云，並提出征收土地各項補償費清冊中記載「領款人未於發價通知日領款，自行於101年5月10日親自到府履行對待給付條件後，另至銀行領款」等內容為據，惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。是一般契約依要約承諾一致而成立，而要約係以使契約成立為目的之明確的意思表示，於有未加變更其內容之承諾時，契約成立；如為要約引誘之意思表示，即使相對人完全回應，契約仍未成立，此時，相對人之意思表示成為要約，引誘要約者再為承諾，契約始成立。一般要約具有下列特點：⑴對特定之1人或2人以上之為締結契約所為之提議、⑵內容應相當明確、⑶提議者有受承諾時即受拘束之意思，是區別要約與要約引誘須以表示內容具體顯示契約內容之重要部分及是否重視契約相對人之性質等基準而定。而在契約訂定之前，雙方通常會先選定交涉相對人「為進行交涉之要約」，交涉之相對人確定後，雙方展開交涉，其後隨相對人意願，經慎重的反覆交涉，並隨交涉之進展而成立預備性合意，最後經過當事人內部有決定權者首肯之內部程序，終才達成合意而締結契約。是契約是否成立，應就上開事項綜合考量，尚無從僅因征收土地各項補償費清冊中記載「……對待給付……」之用語，即遽認契約業已成立，而進入履約階段，查原告雖以系爭開工說明會之結論「除部分對於查估有異議之人員外，其餘與會人員對查估內容已無意見，同意本局進場施工」、「若無其他疑問本工程將於100年11月25日進場施工」，認定兩造已成立價購合意，然依系爭開工說明會之開會通知函文內容以觀，其係記載「為避免日後施工引發各種爭議，損及所有權人之權益，請各所有權人若有任何疑問，請於會議中提出。」顯見被告係為協調、解決施工可能引發之爭議而召開系爭開工說明會，並無提及該會議中即可確定與相關土地所有權人簽訂價購契約，依上開說明，上開會議結論應僅為土地徵收條例第11條所規定之協議價購程序前之交涉，而由被告內部人員先行為雙方締約資訊之蒐集及若訂立契約後施工日期之告知，尚難認兩造於會議中已成立價購契約，此由會議開始時，即先告知就取得「同意書」及查估作業無爭議部分，將於10
0年11月25日進場施工，可知被告已表明仍須取得同意書始可進場施工，復參以被告事後始委託屏東縣政府代辦本件地上物之補償作業，由屏東縣政府以101年3月30日屏府地權字第0000000000號函知包括原告在內之相關土地所有權人，出具價購同意書領取補償款之事實，有屏東縣政府101年3月30日屏府地權字第0000000000號函暨所附價購同意書、征收土地各項補償費清冊附卷可考（見本院卷第109至113頁），可見被告無意於該會議中即與相關土地所有權人成立價購契約，自無為價購要約而受拘束之意思表示；又觀諸卷附價購同意書載明「……茲同意貴府（即屏東縣政府）價購取得（地上物），並同意於領訖地上物價購金後，先行配合工程施工，領款後本人對該地上物之權利義務即終止，不再異議……。」可知原告在出具價購同意書前，尚未同意被告價購取得系爭3筆土地之地上物，亦無配合工程施工而放棄地上物權利之義務，益見系爭開工說明會僅為兩造協議價購程序前之交涉，尚無要約承諾意思表示一致之事實；其次，被告方面到場主持者為蔡慰龍正工程司，難認其有代理被告成立價購契約之權限，且被告遲至101年2月3日始完成逐級核章，請屏東縣政府協助發放相關款項，有被告101年2月
3日水七產字第00000000000號函附卷可查（見本院卷第18
2頁），可見被告仍須經逐級簽核之內部程序，才能締結價購契約，自無可能在系爭開工說明會中即對原告提出價購之要約並進而與其達成價購之合意；復以系爭工程中與系爭3筆土地相關之「牛角灣溪三民橋下游左岸護岸防災減災工程」之預算僅有200萬元，而系爭3筆土地地上物查估補償金高達3,528,888元，業據上述，被告於101年3月30日、10
1年4月5日仍請潮州鎮公所釐清其與原告間本件地上物產權問題，潮州鎮公所於101年5月8日告知系爭3筆土地上有承租人，並請被告告知徵收面積範圍、徵收基準日、補償發放基準日、徵收清冊（土地及地上物明細及金額）相關事項，又被告於101年4月16日行文請潮州鎮公所出具無償撥用同意函，潮州鎮公所則於101年4月25日答稱系爭3筆土地應為有償撥用，被告於101年7月2日評估後認為無系爭補償費之預算，遂於101年7月10日函知潮州鎮公所暫不撥用系爭3筆土地，潮州鎮公所則將該函轉知原告陳忠興乙節，有被告101年3月30日水七產字第00000000000號函、10
1年4月5日水七產字第00000000000號函、潮州鎮公所以
101年5月8日潮鎮民字第0000000000號函、被告101年4月16日水七產字第00000000000號函、潮州鎮公所以101年
4月25日潮鎮民字第0000000000號函、被告於101年7月2日之內部簽文、101年7月10日水七產字第00000000000號函、潮州鎮公所以101年7月12日潮鎮民字第10504號函附卷可憑（見本院卷第40、51、52、75、76、79、80、171、
172頁），更見被告係欲以無償撥用方式取得系爭3筆土地，衡情自無可能在系爭開工說明會與原告達成購買系爭土地之協議。至屏東縣政府雖以101年3月30日屏府地權字第0000000000號函知包括原告在內之相關土地所有權人，出具價購同意書領取補償款，然被告已於101年3月19日函請屏東縣政府暫緩發放上開補償費，有征收土地各項補償費清冊附卷足憑（見本院卷第7頁），故屏東縣政府101年3月30日之函文係通知原告領取另筆土地補償金98,984元，對於系爭3,528,888元補償金部分則已刪除，有屏東縣政府101年3月30日屏府地權字第0000000000號函暨所附價購同意書、征收土地各項補償費清冊附卷可考（見本院卷第109至113頁），足見屏東縣政府亦未代理被告就系爭補償金對原告為要約之意思表示，被告自無從出具價購同意書為承諾意思表示而使契約成立之可能，亦無法依上開事實認定兩造成立價購之契約，是原告主張兩造已成立價購契約云云，洵無足採。
六、綜上所述，本件原告依國家賠償法及買賣契約（價購協議），請求被告給付其3,528,888元，及自國家賠償請求書繕本送達翌日（即102年2月8日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年5月2日
民事第二庭法官謝濰仲正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月6日
書記官邱淑婷