裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第167號上訴人即被告 李秉勛 選任辯護人 蔡政峯 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第752號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第35648號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
李秉勛緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元，接受貳拾小時之法治教育課程，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
事實
一、李秉勛基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年11月16日下午4、5時許，以如附表編號三所示行動電話連結網際網路登入社群網站TikTok（下稱抖音），以暱稱「S.」在某影片留言區張貼「雙北營（啤酒圖示）」之兜售毒品訊息。適桃園市政府警察局桃園分局警員查悉上開訊息，即佯裝毒品買家，私訊李秉勛，再透過通訊軟體微信（下稱微信）與其約定以新臺幣（下同）7,000元之價格，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包，雙方並約定在位於桃園市○○區○○路0段000號之7-11便利商店前進行交易。嗣於109年11月16日晚間6時14分許，李秉勛依約前往上開地點進行交易，將上述毒品咖啡包交付予喬裝買家之警員並收取價金時，經警員表明身分而查獲，其販賣行為因而止於未遂，並為警員扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引供述證據，檢察官、上訴人即被告李秉勛（下稱被告）及其辯護人於本院審理程序中均稱：同意有證據能力等語（見本院卷第56至57頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦
承不諱（見偵字第35648號卷第19至27頁、第83至84頁、原審卷第46頁、第74頁、本院卷第60頁），並據證人即桃園市政府警察局桃園分局警員 張簡宇全 於偵訊中證述明確（見偵字第35648號卷第105至106頁），且有警員張簡宇全之職務報告、抖音及微信頁面截圖、現場錄音譯文、現場照片及扣案毒品照片、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（見偵字第35648號卷第15頁、第55頁至第72頁、第147頁），且有扣案如附表所示之物為證，足認被告之自白確與事證相符，堪以採信。
㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告於警詢及原審準備程序供承：伊所欲販售之毒品咖啡包20包，成本共計為4,400元，欲以7,000元賣出等語（見偵字第35648號卷第25頁、原審卷第46頁），是倘交易成功，被告得以從中賺取價差獲利甚明，被告確有從中賺取價差或量差之營利意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至
被告之辯護人請求鑑定扣案之20包毒品咖啡包所含第三級毒品淨重，以證明被告販賣之第三級毒品純度甚低云云。然查，扣案之毒品咖啡包20包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：驗前總淨重143.90公克，隨機抽取其中1包，內含橘色粉末，淨重6.81公克，取1.26公克鑑定用罄，檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，備考欄已記載：「微量」係為純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（見偵字第35648號卷第147頁），顯無重複調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規
定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前之意圖販賣而持有第三級毒品之行為，為其後販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買真
意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉又被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品未遂之犯
行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢末按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕
，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本案被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟於網際網路對不特定之人兜售第三級毒品愷他命，欲藉以牟利，若其所為既遂，將戕害他人身心健康，並助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害；再參被告犯行經依未遂犯及偵審中自白規定減輕其刑後，量處有期徒刑2年，以其犯行而言，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及其辯護人此部分所請，即屬無據。
三、上訴駁回之理由：㈠原判決以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告因貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風；又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告高職畢業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持、以油漆裝潢為業，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處有期徒刑2年；另說明扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包20包，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，為不受法律保護之違禁物，均依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收，至鑑驗用罄之毒品，已不存在，無庸宣告沒收，扣案如附表編號二所示之包裝袋20個，係用以包裝上開毒品，如附表編號三所示之行動電話1支（含門號+00000000000號SIM卡1枚），被告則於原審準備程序中自承係用於聯繫本案毒品交易事宜（見原審卷第46頁），皆為供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。公訴意旨雖認上述包裝袋因殘留微量毒品，應併予沒收，然該等包裝袋既未另以溶液沖洗之方式檢驗，自難逕認其上確殘留毒品成分，此部分公訴意旨容有誤會；扣案如附表編號四所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），雖亦係自被告處扣得，然無證據顯示與本案相關，無從宣告沒收等情，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告並無前科，行為時僅00歲，僅與母
親相依為命，初出社會不諳世事，行為時適逢新冠肺炎肆虐而致失業，迫於經濟壓力鋌而走險，一時思慮不周而誤觸刑章，現已覓得正當職業，洗心革面；又本案查獲毒品咖啡包僅20包，且被告販賣未遂，實有情輕法重之情，原審未適用刑法第59條減輕，顯有未洽云云。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重及定應執行刑，暨是否適用刑法第59條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。且事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就被告所犯之罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑後，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，量處有期徒刑2年，所處之刑，既未逾越法定範圍，又與罪刑相當原則無悖，尚難指為違法。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，被告犯行若既遂，將危害他人身心健康及社會治安，且觀諸其供述販賣毒品之緣由及經過，未見其客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，其所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞次減輕其刑後，其法定最低度刑即已較原先之法定最低度刑大幅降低，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重之虞，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地，均如前述，被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。
四、查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告犯後始終坦承全部犯行，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告確實記取教訓，參酌本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付5萬元；另為導正被告之偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，強化法治觀念，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5、8款規定，諭知被告應於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並接受20小時之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。若被告違反上開負擔情節重大，仍得由檢察官依法聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國111年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量說明一毒品咖啡包20包毒品外觀：橘色粉末驗前淨重：143.90公克（因鑑驗使用1.26公克）檢驗結果：檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分二包裝袋20個用以包裝編號一所示毒品三行動電話1支廠牌／型號：IPHONEXS含門號+00000000000號SIM卡1枚四行動電話1支廠牌／型號：IPHONE12pro含門號0000000000號SIM卡1枚