裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年醫上易字第2號民事判決
裁判日期：民國112年05月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度醫上易字第2號上訴人 劉永成 訴訟代理人 薛政宏 律師被上訴人 黃照恩 即上琳醫院訴訟代理人 張清雄 律師
郭小如 律師 陳宥廷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年3月15日臺灣高雄地方法院109年度醫字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於112年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第第446條第1項、255條第1項第3款分別定有明文。
本件上訴人原起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息。嗣於原審判決後，於本院減縮上開遲延利息自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起算，並擴張請求被上訴人應再給付80萬元及自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起算之遲延利息（本院卷第119、126頁），核其性質係屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，無庸得上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人主張：伊母 余玉梅 原於安養中心照護，於民國106年4月30日因咳嗽有痰及發燒症狀而送往正大醫院治療，後於同年5月23日轉至被上訴人處住院治療，期間余玉梅氣管內插管已超過20日，被上訴人本應注意及此而改為氣切造口，且依其6月1日呼吸治療紀錄顯示：「endoleak大」、「TV不穩」（氣管內管漏氣、潮氣容積變化大，下稱系爭紀錄），即應注意及考慮為氣管軟化症或氣管食道瘻管而改為氣切造口，將營養劑由灌食改為靜脈注射，然被上訴人就此並無不能注意之情，竟疏未注意而造成余玉梅之食道及氣管受到影響，進而感染肺部，於同年6月13日轉診至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）後，仍於同月20日因食道氣管瘻管死亡，被上訴人違反醫療常規致余玉梅死亡，自應負侵權行為損害賠償責任。伊為余玉梅之子，自得請求賠償喪葬費用30萬元及精神慰撫金50萬元，爰依民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條規定提起本件訴訟，聲明：被上訴人應給付上訴人80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：余玉梅轉院至伊處時，已因呼吸衰竭疾患，無法自主呼吸而放置鼻胃管、呼吸器（氣管內插管），而氣管內插管本即有可能併發黏膜潰瘍、聲帶麻痺、接觸性肉芽腫、氣管軟化、氣管食道瘻管、氣管小動脈瘻管等併發症，且余玉梅高齡90歲，長期臥床，復原能力本即不佳，轉院時又有長期、重度蛋白質熱量營養不良情形，已惡化其復原能力，更增加其使用呼吸器後產生併發症之可能，自難以其使用呼吸器後產生併發症即認伊具醫療疏失。又氣管內插管與氣切造口均係為協助病患維持呼吸道通暢，治療效果相同，並無先後順序，考量余玉梅復原能力不佳，若採氣切造口方式，將有傷口復原不佳、感染及併發症之風險，且伊於其入院時，已詳細向其女 劉春霞 說明放置氣管內管之併發症，及氣管內插管、氣切造口之差別性，並經其簽署住院治療處置同意書，況伊處並無一般外科之專業醫師，亦無從進行氣切造口之醫療行為。另余玉梅到院後斷續發生漏氣情形，伊先以更換管線、調整位置及增加氣球壓力等方式排除因管線或氣球等設備造成漏氣問題後，因懷疑有其他病灶出現，自6月6日起即多次建議家屬盡快轉院治療，惟其家屬係直至6月13日始決定轉院，而余玉梅除在轉院前1日外，並無消化不良、嘔吐症狀，亦未曾自呼吸道抽取到牛奶，為使病患得自腸胃道攝取營養，依一般醫療常規，並不會違背靜脈輸液營養治療標準，捨棄營養補充品灌食之方式而改採靜脈注射，伊所為均未違反醫療常規等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之擴張，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人80萬元及自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應再給付上訴人80萬元及自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠余玉梅為上訴人之母，劉春霞為余玉梅之女。
㈡余玉梅原於安養中心照護，於106年4月30日因咳嗽有痰及發
燒症狀送往正大醫院治療，於同年5月23日轉院至被上訴人處住院，於同年6月13日轉診至高醫，嗣於同月20日因食道氣管瘻管死亡。
㈢余玉梅於被上訴人處住院期間並未將「氣管插管」改為「氣
切造口」，且營養劑是由「鼻胃管」灌食，並未使用靜脈注射給予營養劑。
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人主張余玉梅於被上訴人處住院期間已插管逾20日，即
應注意及此改為氣切造口，且至6月1日其氣管內管漏氣、潮氣容積變化大，更應考慮為氣管軟化症或氣管食道瘻管而改為氣切造口，將營養劑由灌食改為靜脈注射而未為之，有違醫療常規云云，已經被上訴人所否認。而其此疑經衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果認以：「病人於被上訴人處治療期間，當使用呼吸器發現氣管內管漏氣量多且病人喘時，進行氣管內管更換，由原先之6.5號更換至大的8.0號，此為胸腔呼吸治療常見之處置方式，依當時病人之情況，醫師未建議家屬改為氣切造口，符合醫療常規，並無疏失。又依呼吸治療紀錄，以6月1日上開記載，此時無法判定為氣管軟化症或食道瘻管所引起之現象，依護理紀錄，當日病人消化狀況良好，在未確定是氣管食道瘻管，且病人消化狀況良好時，未改為氣切造口及未將營養劑由灌食改為靜脈注射，符合醫療常規，並無疏失」等語，有鑑定書可稽（原審醫字卷㈢第249至背面），上訴人此部分主張已屬無據。
㈡又上訴人於原審已陳明就被上訴人違反醫療常規主張請求鑑
定之事項，除上開2點外都不再主張及請求鑑定（原審醫字卷㈢第187背頁至189頁），而本院於準備程序時業依職權就余玉梅之上揭情形，是否應進行必要之檢查？應進行如何之醫療處置及積極之檢查？被上訴人於發現病人有上開情形後所為之醫療處置及檢查，是否符合醫療常規？未進行確認病人是否已有氣管軟化症或氣管食道瘻管，而進行必要之檢查，有無疏失？與其後病人之死亡結果間，有無因果關係？再函請醫審會鑑定，其結果認：「㈠針對本案此類高齡病人氣管內管漏氣、潮氣容積變化大之情形，初步必要之檢查為確認氣管內管氣囊壓力及功能是否正常。被上訴人於發現病人有上情後，有進行更換氣管內管，符合積極之醫療處置及醫療常規，並無疏失。㈡如氣管內管漏氣及TV不穩時，當醫療設備及病人病情許可下，可進行胸腔電腦斷層掃描檢查及支氣管鏡檢查，抑或轉院進一步診療，用以確定是否發生氣管軟化症或食道瘻管。㈢病人於被上訴人處治療期間，氣管內管漏氣及TV不穩時之處置已符合醫療常規。依護理紀錄，當時病人消化狀況良好維持灌食營養，且未改為氣切造口，未進行相關確診氣管軟化症或食道瘻管所需之胸腔電腦斷層掃描檢查及支氣管鏡檢查，並無疏失，故與病人之死亡結果無因果關係」等語，有補充鑑定書足佐（本院卷第73至76頁）。而被上訴人已陳明該院並無胸腔電腦斷層掃描檢查及支氣管鏡檢查之設備（本院卷第109頁），且核該院醫師於發現上情後，於設備不許可之情下，已分別於6月6日、10日、8至12日間均建議家屬轉院進一步診療，惟其家屬均表示考慮中或不希望轉院，有護理紀錄單、呼吸治療紀錄可憑（本院卷第113至117頁），被上訴人之處置自符上開鑑定意見所示作為，應認並無疏失，上訴人主張尚無足採。至上訴人於本院準備程序終結後雖再請求函詢社團法人台灣胸腔暨重症加護醫學會以釐清本件醫事責任，惟上訴人於原審已陳明於就㈡所述之點為鑑定後均不再請求鑑定，已如上述，其在本院仍依職權為補充鑑定後再為請求，已違誠信，且未於適當時期聲請調查而為延滯訴訟，而依上述被上訴人之處置應無過失，已堪認定，本件自無再予函查之必要，附此敘明。
㈢綜上，被上訴人於余玉梅病情所採之醫療處置均符合醫療常
規，並無疏失，已經本院認定如前，則被上訴人就余玉梅轉院後嗣因食道氣管瘻管死亡，自無須負侵權行為損害賠償責任。從而上訴人依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人賠償損害，並無理由。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人應給付80萬元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院另擴張請求被上訴人給付部分，亦屬無據，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，判決如主文中華民國112年5月17日
醫事法庭
審判長法官甯馨
法官何佩陵法官黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國112年5月17日
書記官梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。