裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年簡上字第26號民事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度簡上字第二六號
上訴人丑○○
己○○癸○○甲○○○乙○○○辛○○卯○○壬○○寅○○子○○訴訟代理人巳○○○被上訴人戊○○○
丁○○丙○○辰○庚○○訴訟代理人 高原茂 律師複代理人 林鍾仁 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年十一月六日本院 朴子 簡易庭八十八年度朴簡字第一六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命除上訴人子○○外，其餘上訴人應拆除並將土地返還給被上訴人與連帶給付部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用（已確定部分除外）負擔均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人子○○上訴駁回。
第一（已確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之一，餘由上訴人子○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決，
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書上訴人所載者相同茲予引用外，補稱：如附圖所示代號１部分ＲＣ造樓房，代號２部分廚房（以下簡稱系爭房屋）係上訴人已故父親 陳文田 出資所建蓋，於生前贈與給上訴人子○○的，且目前該房屋僅子○○在使用，除了子○○之外，其餘上訴人對於系爭房屋，均沒有處分權。至於覺書所載之內容，應確為真實，依該覺書內容，系爭房屋所占用之基地，並非無權占有。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提覺書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決，駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人提出之上訴理由仍執陳詞，憑一紙覺書主張渠等擁有嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地（以下稱簡系爭土地）一半之所有權或使用管理權，而認渠等非無權占有。惟查系爭土地係於八十六年九月八日經法院判決分割，而由被上訴人之父親 陳松茂 單獨取得所有權，在分割之前，於五十一年五月二十八日陳松茂始與上訴人等之父親陳文田同時取得持分所有權，迨七十一年二月十日、同年八月十三日陳松茂再分別取得共有人 陳東山 、 陳金土 之持分，是陳松茂實不可能早於五十年七月二日即立覺書與上訴人之父親陳文田。又陳松茂之取得系爭土地持分，係基於贈與之法律關係，並未為任何買賣行為，但該覺書之中卻記載陳松茂係承買取得，足見上訴人所舉覺書之內容與事實大不相符。此外，因該覺書上之簽名非陳松茂所為，印章亦非陳松茂所有，故該紙覺書應非真正。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提土地登記謄本、繼承系統表為證。
丙、本院依職權向嘉義縣稅捐稽徵處調閱嘉義縣六腳鄉永賢村一一四號課稅資料、圖說。
理由
甲、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項，定有明文。查：本件系爭土地，原為被上訴人所公同共有，嗣於九十一年一月十八日，因分割繼承而由被上訴人丁○○、丙○○所取得，各得應有部分為二分之一，此有土地登記謄本在卷可稽，再者，就拆屋還地部分，本件被上訴人起訴之訴訟標的為所有權妨害排除及返還請求權，而相當於租金損害賠償部分，因被上訴人丁○○、丙○○係因分割遺產而取得前揭土地所有權，且復未陳明其等曾就該損害賠償請求權部分，單獨自土地分離，而另為分割。則本於該土地所有權受侵害，所生之損害賠償請求權部分，核其本質，被上訴人丁○○、丙○○係繼受其餘被上訴人之訴訟標的，是依前揭法文說明，前揭土地所有權雖有移轉，惟於本訴訟仍無影響。
二、按當人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，然該情形，於有訴訟代理人時，不適用之。
民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十三條，分別定有明文。經查：上訴人丑○○於本院審理時，已委任有特別代理權之訴訟代理人巳○○○。嗣訴訟代理人巳○○○雖於九十一年十二月二十六日本院行準備程序時，陳稱上訴人丑○○最近已死亡等語，惟揆之前揭法文說明，本件訴訟程序，並不當然停止甚明。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人主張，上訴人等人未經被上訴人同意，在被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段（以下簡稱竹子腳段）五九０地號土地（以下簡稱系爭土地）上，興建如附圖所示代號１部分ＲＣ造樓房，面積一百二十二．０三平方公尺，代號２部分廚房，面積九．０七平方公尺，因該土地係被上訴所有，並使被上訴人受到相當於租金的損害，為此，爰依所有權作用及侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求上訴人拆除附圖所示１、２之建物，並將該土地返還被上訴人，及請求相當於租金之損害賠償等語。至於被上訴人所舉之覺書，被上訴人則否認其真正。
二、上訴人則以：上訴人先父陳文田於五十年七月二日，與陳松茂至 蔡耀典 代書處，書立覺書，依覺書內容：「．．．茲為本鄉竹子腳伍零玖號係鄙人承買之厝地，雖係鄙人之名義乃台端有一半分額，依照台端居住佔於北側，並依照測量師踏明界址，由台端掌管，如日後台端要增築房屋之時，將台端掌管範圍內任憑增築，鄙人絕不敢異議，但增築時，不得超過掌管一半額，日後子孫亦不得異言生端．．．」，由覺書內容來看，陳文田擁有竹子腳段五九０號一半的土地，上訴人並非無權占有，雖然被上訴人分別在五十一年五月二十八日、七十一年二月十日及同年八月十三日，因為贈與關係，而取得竹子腳段五九０號各二一四０分之四六五的土地面積，而被法院認為覺書訂立時間在前，以及土地移轉登記原因為贈與，判決認定覺書內容與事實不符，但鄉間土地買賣，基於互信或其他原因，並非當然以買賣作為登記原因，否則蔡耀典與雙方非親非故，豈有虛偽記載的必要，而請求駁回被上訴人訴訟等語，資為辯解。
三、本件上訴人之被繼承人為陳文田，至於被上訴人之被繼承人，則為陳松茂。而系爭土地於八十六年九月八日，本院以八十六年訴字第二六七號民事確定判決分割前，其地號亦為竹子腳段五九０號，係經由前揭判決，而分割成系爭土地與五九０之一號、之二號土地，當時分割前之共有人，係被上訴人父親陳松茂、訴外人 陳健誠 與上訴人寅○○，至於寅○○之應有部分，則係繼承其父親陳文田而來。再者，系爭土地原為被上訴人所公同共有，而如附圖所示代號１、２部分即系爭建物，乃為未保存登記之房屋，並占用系爭土地，目前僅由上訴人子○○所占用，其事實上處分權亦為上訴人子○○單獨所擁有，其餘上訴人則均未占用系爭房屋等情，有土地登記謄本在卷可按，並經本院向嘉義縣稅捐稽徵處調閱嘉義縣六腳鄉永賢村一一四號課稅資料、圖說；調閱本院八十六年度訴字第二六七號分割共有物事件卷宗查明屬實，且為兩造於本院言詞辯論期日所不爭執，自堪信為真實。則系爭建物目前既僅由上訴人子○○所占用，其事實上處分權亦為上訴人子○○單獨所擁有，其餘上訴人則均未占用系爭房屋，是被上訴人請求除上訴人子○○外，其餘上訴人應拆除系爭房屋，並返還土地與賠償相當於租金之損害暨該部分假執行之聲請，即失所據，不應准許。至於被上訴人前揭請求上訴人子○○部分，是否有據，端以，附卷所示之覺書（本審卷第四十八頁，以下簡稱系爭覺書）是否真正？為斷，此亦為兩造所是認（本審卷第八十五頁最後一行）。經查：
（一）系爭覺書其內容係記載：「具覺書字人陳松茂茲為本鄉竹子腳伍零玖號（永賢村十鄰門牌一一四號）係鄙人承買之厝地，雖係鄙人之名義乃台端有一半分額，依照台端現居住佔於北側，並依照測量師踏明界址，由台端掌管，如後日台端要增築房屋之時，將台端掌管範圍內任憑增築，鄙人絕不敢異議，但增築時，不得超過掌管一半額，日後子孫亦不得異言生端，一日立書千年永守，口恐無憑，立此覺書為後日存據。中華民國五十年七月二日。具覺書字人陳松茂。住址：嘉義縣六腳鄉永賢村十鄰竹子腳一一四號。陳文田台照。嘉義縣六腳鄉永賢村十鄰竹子腳一一四號。」等語，此有該覺書在卷可按，然此已為訴外人陳松茂於本院八十六年度訴字第二六七號事件中否認真正在卷（該卷宗第三十八頁）。
（二）惟查：訴外人陳松茂在依本院八十六年度訴字第二六七號民事判決分割，而單獨取得系爭土地所有權之前，僅於五十一年五月二十八日、七十一年二月十日及同年八月十三日分別取得系爭分割前土地之持分各二一四０分之四六五之事實，有土地登記簿謄本附於前揭卷宗可稽。參諸：
１、該覺書之內容係記載陳松茂於五十年七月二日，即承買取得系爭分割前土地所有權，此顯與陳松茂登記取得之時間不符。且依上開土地登記簿謄本所載，陳松茂之取得系爭分割前土地持分係基於贈與之法律關係，並未為任何買賣行為，但該覺書之內容卻記載陳松茂係承買取得，此亦與事實有違。參以陳松茂既於五十一年五月始取得系爭分割前土地之持分，衡諸常情，其焉有可能早於五十年七月間，即書立該覺書之內容，由此足見該覺書之內容顯與事實有所不符甚明。
２、再者，蔡耀典在本院八十六年度訴字第二六七號事件中，於八十六年七月九日言詞辯論時，即已證述：「（提示覺書問：有何意見？）這是我五十年七月二日寫的沒錯，那時是陳松茂與陳文田二人去我六腳鄉的代書處寫的。當時是不知道陳松茂有無財產，是依他們講的寫的。當時是說要割給陳文田的意思，當時未拿地籍圖，沒有買賣。」等語。惟斯時本院乃點呼陳松茂入庭，並質之證人蔡耀典，是否當初是這人去的？惟證人蔡耀典卻答稱：「已三十幾年了，不太記得，只認識陳文田而已。」等語。則由證人蔡耀典前揭證述可見，前揭覺書是否確為陳松茂委由伊所立，證人蔡耀典所為之證詞，並無積極之佐證甚明。況乎證人蔡耀典嗣後在本院八十六年度朴簡字第一四八號分割共有物事件中，於八十七年一月二十一日言詞辯論時，證稱：「（提示覺書問：有無見過？）是我寫的，當時是陳松茂與陳文田在三十幾年前到我代書事務所要我代寫的覺書，其內容為陳松茂要將地面的土地一半讓與陳文田由其管理、蓋房屋，我只負責寫覺書，不清楚其來由。陳松茂三個字是我寫的，印章是他拿給我蓋的。」等語。則依證人蔡耀典所證，於前係證稱：「：：當時是說要割給陳文田的意思：
：」，嗣後卻證稱：「：：陳松茂要將地面的土地一半讓與陳文田由其管理、蓋房屋：：」，則由證人蔡耀典前後證述矛盾，且不認識陳松茂以觀，上訴人辯稱該覺書係屬真正，核無可採。被上訴人主張該覺書，非屬真正，應堪採信。
（三）此外，上訴人子○○已未能提出，其占用系爭土地有合法權源之積極證據，是被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人子○○拆除如附圖所示代號
１、２之系爭建物，並將其所占用之土地返還給被上訴人，應屬有據，自應准許。
四、此外，上訴人子○○既無權占用系爭土地，則被上訴人根據侵權行為法律關係，請求上訴人子○○賠償相當於租金之損害，亦屬有據。而依土地登記謄本上記載，本件系爭土地申報的地價，每平方公尺為三百三十六元，依照土地法第一０五條準用第九十七條規定，上訴人子○○共占用一百三十一．一平方公尺，此有附圖可資佐證。以每平方公尺申報地價之年息百分之五計算，上訴人子○○至交還土地為止，自應每年給付被上訴人新台幣二千二百零三元（小數點以下進位法），是被上訴人請求上訴人子○○自八十八年十月八日起，至交還土地為止，依上開範圍內之請求，自符合法律規定，堪可准許。
五、合前所述，被上訴人依前揭事由，請求上訴人子○○應將系爭土地上，附圖所示代號１部分ＲＣ造樓房，面積一百二十二．０三平方公尺，代號２部分廚房，面積九．０七平方公尺拆除，並且將土地返還給被上訴人，及上訴人子○○並應自八十八年十月八日起，至交還土地為止，按年給付被上訴人新台幣二千二百零三元及其據以核准之假執行部分，揆之前揭說明，自屬有據。原審於此範圍內，而判決被上訴人勝訴部分，洵屬正當，上訴人子○○上訴意旨，求為廢棄，於法無據，不應准許，自應駁回。至於其餘上訴人部分，因均未占用系爭房屋，是被上訴人請求除上訴人子○○外，其餘上訴人應拆除系爭房屋，並返還土地與賠償相當於租金之損害暨該部分假執行之聲請，並無依據，已見前述，原審未查前情，遽為其等敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院就此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事實及法律關係均已明確，兩造其餘陳述及証物，爰不再一一審酌，附此敘明之。
七、據上論結，本件上訴一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月三十一日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官王漢章~B法官黃茂宏~B法官馮保郎右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年三月三十一日~B書記官彭帥雄