裁判字號：臺灣臺中地方法院100年醫字第35號民事判決
裁判日期：民國102年03月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決100年度醫字第35號原告 陳君朋 法定代理人 陳慶忠
王麗美 訴訟代理人 張居自 被告 林經堯 訴訟代理人 黃清濱 律師複代理人 呂超群 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告係設在臺中市○區○○路0段000號祥祐診所之小兒科醫
師兼負責人，原告於民國98年12月29日因頭昏不適，由原告母親陪伴至祥祐診所就診，主訴為無力、發燒及眩暈，經被告診治後，發現無神經學症狀、喉嚨微紅，診斷為上呼吸道感染，由被告開立處方用藥「Novamin」1劑（8毫克）、「P-rimperan」1劑（5毫克）及其他藥物，一天3次，共3天劑量與原告服用。而依被告提供予原告父母之Novamin藥品仿單用法用量欄標示「體重18～39公斤兒童-2.5mg，一天3次；或5mg，一天2次，每天勿超過15mg」、「任何兒童之第一天劑量均勿超過10mg」，副作用欄記載有「肌肉痙攣（特別是頸與背）不安、曳足而行、頭與臉部抽搐動作、手與指頭顫抖與搖晃（以上為錐體外症候群反應）…」；Primperan(metoclpramide)藥品仿單用法用量欄亦標示「通常成人1日10～30mg，分2～3次於飯前服用，但可依年齡、症狀適宜增減之」，注意事項欄則載明「下列患者應審慎給藥：⑴小兒：易出現錐體外症候群症狀，故需注意給藥不可過量，…」。
㈡被告明知原告未滿12歲，體重僅37.8公斤，不足39公斤，自
應注意上開藥品在兒童病患之劑量限制，竟疏未注意，開立一天劑量高達24毫克之Novamin及一天劑量高達15毫克之Pri-mperan，導致原告於服藥第二天即就診翌日98年12月30日，出現頭不自主往後傾斜、眉毛不自主上揚、眼睛上吊、角弓反張等嚴重肌肉抽搐之身體傷害，由原告父親陪同至中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）住院診療，直至99年1月3日始出院，中國附醫診斷原告之病狀為「錐體外路徑症候群」。而依被告於99年1月4日提供予原告母親之收據，被告自陳且簽認「病患乙○○…於98/12/29至祥祐診所就醫服藥導致錐體外症候群住院，…日後若有後遺症與此錐體外症候群有關當由祥祐診所負責」；又依100年2月16日行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書所載「併用兩種藥物(即Novamin及Primperan)會更易誘發錐體外症候群。」；「…病童(即原告)產生錐體外症候群之原因，依據前後病歷記載，研判極可能是由藥物引起之副作用」；「另外，學理上Novamin及Primperan併用會增加產生不良反應之可能。所以甲○○醫師所開立藥物，即可能是造成病童錐體外症候群之原因。」即明確且清楚指出，原告產生錐體外症候群之「結果」，其「原因」為服用被告所開立之兩種藥物，亦即若非被告開立兩種藥物與原告服用，即無原告錐體外症候群之發生，二者間顯具有相當因果關係。故不論由被告自陳說明或鑑定報告，皆可證原告產生錐體外症候群，係因服用被告所開立之藥物所致。
㈢原告所受身體及健康傷害係因被告行為造成，依民法第184
條第1項、第2項、第191條之3、第193條第1項、第195條第1項規定，被告應負賠償責任，茲將原告所受損害臚列於下：
⒈醫藥費支出：共計新臺幣(下同)16,622元。
⑴98年12月30日，中國附醫之急診醫療費用720元。
⑵自98年12月30日起至99年1月3日止，中國附醫之住院醫療費用14,872元。
⑶99年1月25日，中國附醫之門診醫療費用270元。⑷99年1月27日，台中榮民總醫院(下稱台中榮總)之門診醫療費用760元。
⒉看護費支出：共計10,000元。
自98年12月30日起至99年1月3日止共計5日，原告於中國附醫住院，日夜需人照顧，故由原告母親照顧，每日以看護費用2,000元計算，5日共計10,000元。
⒊慰撫金：570,000元。
原告於本案發生時未滿12歲，服用被告開立之藥物後，出現頭不自主往後傾斜、眉毛不自主上揚、眼睛上吊、角弓反張等嚴重肌肉抽搐等現象，自案發後，對藥物服用深感恐懼，且入夜後，因害怕服用被告開立藥物之後遺症仍在，無法一人獨處且對黑暗有恐懼感。又被告自案發迄今，不僅未曾親自探視原告，更無致電慰問，令原告深感被告對開立藥物致他人身體、健康傷害之舉，毫無自省。
㈣醫師法第12條之1及醫療法第81條規定，被告於開立藥物前
應充分告知與說明，並取得原告之同意，惟依原告於 祥佑 診所之診療記錄，顯有違反前揭規定與告知後同意法則。此外，即令本件藥師即訴外人 施麗純 ，就被告開立之Novamin、P-rimperan兩種藥物，曾向原告說明用藥後可能之不良反應，惟醫師法第12條之1規定，實務及學界之一致見解均認為醫療輔助人員並不能取代醫師成為說明義務之主體，而前述人員之說明，並不能免除醫師之說明義務，且此告知義務應於診治病人時告知，使病患決定後續醫療行為，而非開立藥物後，始進行此告知義務，故可認被告顯有違反醫師法第12條之1及醫療法第81條規定。再觀諸被告開立予原告之藥單上，並未見加註作用或適應症、警語或副作用，被告亦違反醫療法第66條之規定。綜上所述，依雙方醫療契約關係、侵權行為法及相關醫療法令規定，被告應對原告負擔告知說明義務，卻未依醫療常規履行，被告既明知且可預見原告併服兩種藥物後，極可能產生錐體外症候群，復疏於注意而併開，故被告應對原告損害負擔賠償責任等語，並聲明：⒈被告應給付原告596,622元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈依行政院衛生署食品藥物管理局食品藥物消費者知識網(下
稱FDA官網)首頁《妳藥的知識》，＜第九章服藥須知～服藥前確認妳服用的藥品＞，就用藥時間之間隔，明確記載為：「一天三次：一般為早、中、晚餐，或間隔6～8小時服一次藥。」原告於98年12月29日下午4時就診後即服用一次藥物，睡前間隔約6小時，再服用一次藥物，符合FDA官網用藥時間之間隔說明。而原告於看診26小時後，始發生錐體外痙攣症狀，斯時原告已依被告開立之藥單及醫囑服用Novamin3劑24mg、Primperan3劑15mg之劑量，被告竟諉以看診當日只吃一次藥沒有過量及開立之藥物並無劑量過高，實不可採。
⒉查台灣鹽野義製藥股份有限公司發函予高雄榮民總醫院之藥
品釋疑_廠商函復及彰化基督教醫院第90期用藥安全電子報，＜NovaminInjection使用途徑、併用藥物與儲存方式之注意事項＞，均清楚說明Novamin不可與易誘發錐體外路症狀之藥物(如Domperidone、Metoclopramide等)併用。」；另成大醫院藥劑部藥物資訊公告NovaminInjection使用注意事項，亦指出「請醫護人員使用NovaminInjection時同時避免併用domperidone或metoclopramide等藥品，以免增加錐體外路症狀等副作用之發生。」；本件醫審會鑑定書亦記載「併用兩種藥物(即Novamin、Primperan【英文品名MetoperanTablets＜Metoclopramide＞】)會更易誘發錐體外症候群。」顯見治療一般小兒常見感冒症狀之Novamin及Pri-mperan應避免併用，為醫師、藥師甚或是護理人員應具備之醫學常識，此與被告所執業醫療機構之等級高低，全然無關，被告辯稱對於治療一般常見感冒症狀之本案兩種藥物副作用，一般診所與其他較高等級醫療機構醫師所應有之醫療水準並不相同，顯係推託、卸責之辭。
⒊原告既經被告診斷為一般小兒常見之感冒症狀，顯然原告所
罹患並非特殊、難治之疾病，被告竟捨其他藥物不用(或非不得已，至少亦應避免併用兩種藥物)，而選擇開立學理上、兩種藥物仿單及相關用藥等資訊，均已明確揭露服用(或併用)易產生錐體外症候群之兩種藥物與原告服用，足證被告對其應履行之醫療契約、醫療相關法令所定義務之怠惰、不作為及疏失。又被告既明知Novamin及Primperan，分別含有Prochlorperazine及Metoclopramide等成分，卻仍開立予原告服用，被告竟辯稱只能在病人病史上記載曾有前開症狀云云，已本末倒置、倒果為因。
⒋被告辯稱其曾多次併開Novamin及Primperan與其他16位病患
服用，均未發生錐體外症候群。惟查，被告過去在開立本案兩種藥物時，已有減量或避免併開之情形，益證被告對於併用將造成錐體外症候群有預見可能性，詎被告於本件竟未減量或避免併開兩種藥物，亦未告知原告，顯有疏失，更已違反醫學倫理四大原則之應儘可能避免傷害病患之不傷害原則。
二、被告則以：㈠被告曾有就與原告年紀相仿之16位病患同時開立Novamin及P
-rimperan兩種藥物之病歷紀錄，但均未有發生錐體外症候群副作用，醫審會第0000000號鑑定書之鑑定意見亦明確指出被告無法絕對避免或預見錐體外症候群之發生，顯見臨床上同時服用上開兩種藥物，並非必然會產生錐體外症候群之副作用。本案原告在過去並無因任何藥物而產生錐體外症候群之病史，則原告產生錐體外症候群之副作用，係因其個人特殊體質所造成，為偶發之事實，與被告開立Novamin及Pri-mperan之用藥行為間，顯無相當因果關係，被告並無法預見其發生，亦無法採取避免之措施，只能日後在病史上加以記載曾有該當症狀，以利往後用藥時避免。且上開鑑定意見亦認被告開立Novamin及Primperan之劑量，與原告發生錐體外症候群之機率間，並無直接相關性，縱未達開立予原告之劑量，仍無法避免錐體外症候群之發生，足證被告開立Nova-min及Primperan之劑量多寡，與原告發生錐體外症候群之副作用間，並無相當因果關係。
㈡被告開立之藥品種類及劑量，均符合用藥常規，並無不妥適
或過量情形，且並無法絕對避免或預見錐體外症候群之發生，被告之用藥行為並無疏失：
⒈原告係於98年12月29日下午約4時許至被告之診所就診，當
時就醫之主訴有眩暈（vertigo），並有噁心等症狀，因已有神經學上之症狀，被告詳細審酌原告之主訴及臨床症狀，並經理學檢查，針對原告當時之病情開立口服藥物。原告當時雖尚未滿12足歲，惟其發育情形良好，體重接近40公斤，加上其要求口服藥物不要磨粉之情形，故被告審酌其過去病史、本次就醫主訴及臨床症狀，開立口服藥物給原告，其中包含Novamin及Primperan，此兩種藥物之併用並非絕對禁忌症。因此，該用藥係被告針對原告診療結果所為之處方，既非不能併用，併用與否即可依據醫師專業裁量開立處方，整體之診療行為符合現行醫療常規，並無醫療疏失之情事。
⒉被告開立Novamin為一天三次，一次8毫克；Primperan為一
天三次，一次5毫克，均為三餐飯後服用。經查，原告係於當日下午4時就診完成，故對於三餐飯後服用藥物部分，第一天之劑量依醫囑之正常服藥途徑（即一天三次，三餐飯後服用），就診當日服用藥物之次數僅須為一次（即看診當晚晚餐後服用）。易言之，依據醫囑之指示，Novamin服用劑量第一日應為8毫克，其後每日為24毫克。併參酌Novamin仿單之記載：「任何兒童之第一天劑量均勿超過10毫克，隨後2至5歲兒童，每日總劑量不得超過20毫克，6至12歲兒童不得超過25毫克。」，原告於98年12月29日就診當日，為年約11歲之兒童，故被告開立Novamin之劑量，仍在合理安全之範圍。職是，無論為Novamin或Primperan，被告開立之劑量對原告均屬合理妥適，完全符合用藥規範，並無過量之情形。再者，依據醫審會第0000000號及第0000000號鑑定書之鑑定意見，均無法確認被告有醫療上之過失，可知醫審會認定被告開立Novamin及Primperan之劑量，均在合理安全之範圍內，況被告也無法絕對避免或預見錐體外症候群副作用之產生，無過失之情甚明。
㈢被告及藥師就開立藥物、服用方式及副作用等相關資訊，確
已盡告知義務，且欲判斷被告之醫療行為是否有疏失、是否有可歸責性，尚必須回歸醫療行為是否有違反醫療常規之情事來認定及評價，與告知義務之踐行與否並無關連性，兩者間亦無因果關係。而醫師法第12條之1規定係屬行政規範，退萬步言，縱認有違反該法規，依同法第29條規定，係科處20,000元以上100,000元以下罰鍰，此為行政罰之規定，與本件原告提出之民事損害賠償是否成立，誠屬二事，自不可混為一談。
㈣原告發生之錐體外症候群已於事後迅速恢復痊癒，並無傷害
可言，況事後被告亦一再跟原告家屬解釋錐體外症候群發生之原因，並親自寫信給原告說明，實已善盡告知之情事，雖然被告醫療行為無過失，事後仍已支付慰問金16,000元給原告家屬，被告確已盡到關心照護之責。又本案刑事程序業經臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9866號偵查終結後作成不起訴處分，原告不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署認為再議無理由，以101年度上聲議字第2094號駁回再議，後因原告並未聲請交付審判而告確定，足徵被告確實並無醫療疏失，至為顯明等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理爭點結果如下：㈠不爭執事項：（本院採為判決之基礎）⒈原告有於98年12月29日約下午四點至被告擔任負責醫師之祥
祐診所就診，就診時年齡約為11歲5月，就診原因為因暈車而眩暈。
⒉被告診察後開立Novamin及Primperan，前者為一天三次，一次8毫克，後者為一天三次，一次5毫克。
⒊原告於98年12月30日下午7時許因錐體外症候群至中國醫藥大學附設醫院就醫，至98年1月3日出院。
⒋被告診所開立的藥單未註明副作用等警語。
㈡本件爭執事項整理如下：
⒈原告發生錐體外症候群與被告開立Novamin及Primperan間有
無因果關係？⒉若有因果關係，被告開立Novamin及Primperan有無過失？⑴被告開立Novamin及Primperan劑量與種類是否符合醫療常規
？⑵被告就Novamin及Primperan之副作用之發生有無預見可能性
？⑶被告有無依法告知Novamin及Primperan可能之副作用？⒊原告請求醫療費用16,622元、看護費用10,000元、精神慰撫
金570,000元有無理由？
四、法院之判斷：㈠原告發生錐體外症候群與被告開立Novamin及Primperan間具有因果關係：
⒈原告主張其發生錐體外症候群係因被告開立之藥物所導致，
並提出Novamin及Primperan之仿單為證，而該等仿單確實記載可能之副作用包括錐體外症候群，堪認原告主張其發生錐體外症候群與被告開立之上開藥物有關，尚非無稽。且本件經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於偵查中送交醫審會鑑定結果，亦認依前後病歷記載，極可能是由藥物引起，且引起之藥物可能是Novamin及Primperan或兩者同時之交互作用，有該會0000000號鑑定書在卷可參，應堪認定原告發生之錐體外症候群，確係因被告所開立上開藥物所引起。
⒉被告雖辯稱本件被告開立Novamin及Primperan與原告發生錐
體外症候群不具相當因果關係云云。惟所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。是所謂因果關係之相當性，自應以相當條件下加以比較認定，而不得以不同條件之事件比較。而錐體外症候群多係因體質引起，開立上開易引起錐體外症候群之藥物，在相同體質之人身上，通常即足以引起錐體外症候群之發生，自堪認本件被告開立No-vamin及Primperan等藥物，與原告發生錐體外症候群間確有相當因果關係存在，被告以不具該特殊體質之人服用上開藥物不會發生錐體外症候群推論無相當因果關係，即係以不同條件之事件加以比較，自非可採。至被告於開立藥物時是否得預見原告之體質，則屬是否可預見而有無過失之問題，尚不能因此謂為無相當因果關係，被告此一辯解並不足採。
㈡被告就開立Novamin及Primperan並無過失：
⒈被告開立Novamin及Primperan劑量與種類符合醫療常規：
⑴被告開立Novamin及Primperan之劑量符合醫療常規：
原告雖主張被告開立Novamin及Primperan有過量之情形，惟本件被告開立系爭藥物均為每天三次，其中Novamin部分每次8毫克，Primperan部分則為每次5毫克，為兩造所不爭執。而依系爭藥物之仿單可知，Primperan每日劑量為成人10至30毫克，可依年齡症狀適宜增減之，堪認尚無超過安全劑量範圍。Novamin部分仿單則記載「體重18-39公斤兒童－2.5mg,一天3次；或5mg，一天2次，每天勿超過15mg。…任何兒童之第一天劑量均勿超過10mg，隨後2~5歲兒童，每日總劑量不得超過20mg，6~12歲兒童不得超過25mg。」等語，而原告至被告開設之診所就診時雖未測量體重，然依其於隔日至中國附醫就診時測量之體重為38公斤，已接近一般兒童視為成人之40公斤體重，故被告開立之Novamin藥劑劑量雖超過仿單記載18-39公斤兒童每次用量，但每日總劑量仍在11歲兒童之安全範圍內。且原告就診時已為下午4點間，一般醫師指示一天三次之服用方式，通常即係於早、中、晚服用，於就診當日自僅應服用一次，故首日劑量亦未超過安全劑量範圍，原告雖主張其係間隔六小時服用，故於下午四時與間隔六小時之睡前時各服用一次，並提出行政院衛生署食品藥物管理局食品藥物消費者知識網用藥時間一天三次定義為一般為早、中、晚餐，或間隔6~8小時服一次藥之網頁內容為證，然查，間隔6~8小時服用一次，係指在一日三次之前提下，各次服用之間隔，一般仍以早、中、晚各服用一次為原則。而被告開立Novamin與原告服用時既已為下午四時，已接近晚間時段，首日自應僅服用一次即為已足，原告自身誤解服藥原則而多服用一次，再進而主張超過首日安全劑量，應不足採，堪認被告開立系爭藥物之劑量均符合仿單指示，並無違反醫療常規情事。
⑵被告開立Novamin及Primperan種類上亦符合醫療常規：
被告所開立之Novamin及Primperan等藥物均為全民健康保險給付用藥，雖均可能引起錐體外症候群之副作用，然尚非絕對禁忌用藥，系爭藥物仿單亦均無記載禁止併用，自難認併用系爭藥物即屬違反醫療常規。至原告提出之併用藥物注意事項，均係針對Novamin針劑（NovaminInjection）所為說明，其藥效與本件之Novamin錠劑已有不同，自難加以援引，仍應以本件系爭藥物仿單之記載為準，原告此主張應不足採。此外原告並未能提出其他證據證明系爭藥物併用有何違反醫療常規之情事，自難為有利原告之認定，應認被告開立系爭藥物符合醫療常規。
⒉被告就Novamin及Primperan之副作用發生並無預見可能性：
本件被告開立之Novamin及Primperan，於併用時可能導致錐體外症候群發生機率提高，業據醫審會鑑定在案，有該會0000000號鑑定書在卷可參。惟錐體外症候群之發生，與個人特殊體質有關，若不具備該特殊體質縱使服用系爭藥物亦不會發生，有被告提出之醫療文獻可證。且觀被告於其開設之診所亦曾開立相同劑量藥物與其他較原告年幼之病患服用，有該等病患病歷資料在卷可佐（見本院卷第203頁），亦未發生錐體外症候群情形，亦可證該副作用確與病患個人體質有關。而原告於本次就診前，亦曾服用可能導致錐體外症候群之Primperan藥物，有原告病歷在卷可考（見本院卷第62頁），該次亦未發生錐體外症候群病症，自難認被告得以預見本次服用Novamin及Primperan後，是否將導致錐體外症候群之發生，應認被告對於原告服用Novamin及Primperan是否將導致錐體外症候群此一病症，當無從預見。
⒊至原告主張被告未依法告知系爭藥物之副作用，導致原告無
從選擇是否採用此種藥物云云。按關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務，惟認為醫療機構或醫師未善盡盡告知說明義務屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（InformedConsent）」之法律概念上，而認揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。從而若醫師之醫療處置並無違反醫療常規，亦無其他足以認定具有故意或過失之處，自不得僅因醫師未善盡告知說明義務即逕認醫師就副作用之發生為有過失。是原告主張被告未善盡告知藥物副作用之情縱令屬實，仍不得因此即認被告就本件副作用之發生為有過失，原告此一主張並無理由。
五、綜上所述，被告就本件原告發生錐體外症候群之情事既無過失，縱原告確因此受有損害，亦難認構成侵權行為。且本件被告就本件錐體外症候群之發生，因其開立藥物並未違反醫療常規，且對錐體外症候群之發生亦不具有預見可能性，復不得以其未盡告知義務即逕謂其為可歸責，原告復未能證明被告有何可歸責事由，被告自無庸因此負有債務不履行之責任。從而，被告既未構成侵權行為，亦無債務不履行情事，原告請求被告賠償其損害，自無理由，應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回，假執行之聲請失所依附，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年3月15日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官黃渙文法官蕭承信正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國102年3月15日
書記官賴玉真