裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院104年上訴字第589號刑事判決
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第589號上訴人即被告 蔡承旻 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上訴人即被告 呂明文 選任辯護人 謝尚修 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第26號，中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9067號、第10869號；併辦案號：同署104年度偵字第2368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○前因偽造文書案件，分別由臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第2236號判決判處有期徒刑1年4月確定，及臺灣高等法院以100年度上訴字第688號判處有期徒刑1年確定，嗣經臺灣高等法院以100年度聲字第1874號裁定合併應執行有期徒刑2年3月確定，而於民國101年12月8日縮短刑期執行完畢。甲○○前因製造第二級毒品未遂案件，經本院以94年度上更㈠字第84號判決判處有期徒刑6年，褫奪公權3年確定，於102年5月28日縮短刑期假釋付保護管束，103年4月29日保護管束期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎仍不知悔改，均明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，丁○○竟與真實姓名年籍均不詳綽號「 阿成 」之成年男子（下稱「阿成」）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於103年
9月27日晚上11時許，一同至嘉義市○區○○○路○○○巷○○號甲○○住處，委請甲○○找尋甲基安非他命之買主，甲○○明知丁○○等人欲販賣第二級甲基安非他命毒品，仍與丁○○等人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，允諾接洽友人丙○○（綽號 阿督 ）購買，並於翌日（28日）下午
2時19分許，以其所有裝填門號0000000000號SIM卡、序號000000000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）與丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，約定販賣數量重約4分之1（即約250公克）、價額新臺幣（下同）10萬元之甲基安非他命，及於同日下午5、6時許，甲○○將派人前去丙○○住處交易等事宜後，因丙○○於同日下午5時12分許，以LINE手機通訊軟體通知甲○○轉告前去交易者改至彰化縣鹿港鎮○○巷0000號之溫府王爺廟（即保安宮）見面交易後，丁○○則攜帶「阿成」所有之甲基安非他命2包，駕駛甲○○所有車牌0000-00號自用小客車，依甲○○指示至上址溫府王爺廟等待丙○○前來交易，於等待期間，甲○○並於同日晚上8時5分許，以所有上開行動電話之微信通訊軟體語音通話方式，撥打至丁○○所有裝填門號0000000000（起訴書誤繕為0000000000）號SIM卡、序號000000000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）詢問丁○○是否到達約定交易地點。惟因行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱海巡局）查緝員早已報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依法聲請法院核發通訊監察書並實施通訊監察，依線上監察及所蒐情資得知丁○○與丙○○正欲進行毒品交易，而與新北市政府警察局汐止分局員警一同至溫府王爺廟埋伏，並於同日晚間8時10分許，在溫府王爺廟前逮捕欲進行毒品交易之現行犯丁○○，丁○○等販賣甲基安非他命之犯行始未得逞，並為警扣得供販賣甲基安非他命所用之如附表編號1所示甲基安非他命2包（合計驗前總淨重共247.43公克、驗餘總淨重共247.08公克）、附表編號2之丁○○所有0000000000號行動電話1支。另經警於同年12月2日晚間10時50分許，持搜索票至上揭甲○○住處執行搜索，並扣得甲○○所有供本案販賣甲基安非他命所用之如附表編號3之0000000000號行動電話1支及與本案無關之附表編號4至9等物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送辦案審理。
理由
一、證據能力部分：㈠本件被告丁○○於原審以警方於案發當天搜索其身及所駕駛
之上開自小客車而扣得如附表編號1所示之甲基安非他命等物，並未持搜索票為之，亦未經過其真摯同意，係屬違法搜索，因此認為查扣之物應排除證據能力。惟按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，為刑事訴訟法第88條第1、2項所明定。又「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，刑事訴訟法第130條亦規定甚明。而前揭刑事訴訟法第130條所稱之「附帶搜索」需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件（最高法院99年度台上字第4117號判決參照），上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號判決參照）。查：證人即海巡局台南第一機動隊查緝員 黃耀陞 於原審中具結證稱： 伊等 從通訊監察線上譯文得知被告甲○○於103年9月28日要託他的小弟拿東西過來給證人丙○○，因為被告甲○○和丁○○沒有任何通聯，無法確定這次的小弟是誰，但因為先前蒐證有看過被告丁○○和證人丙○○交易過，所以知道被告丁○○的長相，也知道他所駕駛的車輛，這次也有可能是他。伊等在證人丙○○手機的通訊軟體看到有提到廟，知道大概的交易地點是在廟。伊等到了廟之後，看到被告甲○○的車，又看到被告丁○○，就確定是被告丁○○來交易等語（見原審卷第107頁背面至第109頁背面）甚詳，核與被告丁○○自承於案發當日前去溫府王爺廟是要交付甲基安非他命予證人丙○○，及其曾於103年9月4日交付甲基安非他命予證人丙○○並收取現金等語（見9067號偵卷二第26頁），大致相符，且被告甲○○於103年9月28日下午2時19分許，以所有0000000000號行動電話與丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡時，確有提到「紫菜」剩四分之一，會叫少年仔於下午5、6時許拿去給證人丙○○等語，此有該被告甲○○所有0000000000號行動電話通訊監察譯文可稽（原審卷第34頁至第35、53頁），及證人丙○○於同日下午5時12分許，以LINE通訊軟體發送內容為「跟…講，到了先到廟裡聊！」之訊息予被告甲○○乙節，亦有該通訊軟體訊息翻拍照片1張可參（見9067號偵卷一第14頁），顯見證人黃耀陞等因對被告甲○○所使用之行動電話進行線上通訊監察及所蒐情資，研判被告丁○○攜帶甲基安非他命毒品欲再次與證人丙○○進行毒品交易，而前往溫府王爺廟埋伏並以現行犯當場逮捕被告丁○○，核與刑事訴訟法第88條第1項、第2項有關現行犯逮捕之規定，尚無不合，自難遽指為違法。而警方因逮捕現行犯，雖無搜索票，依刑事訴訟法第130條規定，亦得附帶搜索被告丁○○之身體及使用之交通工具，是警方依法搜索所扣得之甲基安非他命2包，自得作為證據。
㈡本案公訴人、被告及選任辯護人對於本判決所引用之下列其
他各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第80至81頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第111頁反面至
112頁），本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠告丁○○部分：
訊據被告丁○○就上開犯罪事實坦承不諱，惟辯稱：證人丙○○於103年9月28日下午5時即為警逮捕，卻於同日下午
5時12分許傳訊息給被告甲○○更改見面時間，顯然是警方要丙○○配合辦案而設局陷害 伊云云 。經查：
⒈被告丁○○就上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行
於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見9067號偵卷二第25頁；原審卷第13頁背面至第14頁背面、第56頁、本院卷第114頁），並有臺灣高雄地方法院103年聲監續字第1940號通訊監察書及電話附表、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局104年1月28日南一機字第0000000000號函及附件、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表、南部地區巡防局台南第一機動查緝隊警察分局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片12張、並有被告甲○○所有0000000000號行動電話與證人丙○○持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第25-1頁至第25-1頁背面、第33頁至第38頁；9067號偵卷一第32頁、第51頁至第54頁；原審卷第34頁至第35頁、第52頁至第53頁）。又被告丁○○經警於上開查獲時、地，所扣得之疑似第二級毒品甲基安非他命之白色結晶2包，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確實該白色結晶均含有第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗前總淨重247.43公克、驗餘總淨重247.08公克）無訛，有卷附該局出具之103年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙及扣案上開甲基安非他命2包可稽（見9067號偵卷一第201頁至第201頁背面）。足見被告丁○○上開自白核與事實相符，應堪採信。
⒉雖被告丁○○以前詞辯稱警方要丙○○配合辦案而設局陷害
伊云云。惟按刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者（即釣魚），純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力。而後者（即陷害教唆），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口（參最高法院98年度台上字第4025號、第1529號、99年度台上字5202號判決）。
⒊本案係因「阿成」欲販賣250公克之甲基安非他命，於103
年9月27日晚間11許，由被告丁○○陪同至被告甲○○住處，委由被告甲○○尋找買主，迨於翌日被告甲○○與買主即證人丙○○約定交易時間、地點後，被告丁○○依被告甲○○指示前往約定交易之地點始為警逮捕等情，業據被告丁○○自承在卷，已如前述，可知本件被告丁○○、甲○○及「阿成」等人原已具有販賣甲基安非他命之意思，並與證人丙○○約定交易時間、地點，而非警方或所逮捕證人丙○○之引誘才興販賣之意。況且，證人丙○○確係於103年9月28日下午6時許遭警執行搜索而後逮捕等情，業據證人丙○○於本院審理中具結證稱：警方係於當日下午6時整上下約3分鐘時，強行進入伊之住處搜索，因當時伊正在看新聞，故伊能確定搜索時間，伊沒有跟被告丁○○說過警方是在下午
5時許執行搜索等語明確（見本院卷第107頁），核與證人海巡局查緝員黃耀陞於原審中證稱可能是在當日下午6點左右進到丙○○家中等語（見原審卷第107頁背面至第109頁），大致相符，並有搜索地點為丙○○住處、搜索時間為當日6時許之海巡局台南第一機動查緝隊搜索扣押筆錄在卷可稽（見9067號偵卷一第16頁），益徵證人丙○○係於當日下午6時許遭警方搜索逮捕，且在此之前，被告丁○○等早有販賣甲基安非他命之意，並與證人丙○○約定交易時間、地點，渠等並非警方或所逮捕證人丙○○之引誘才興販賣之意，並無「陷害教唆」之情形。是被告丁○○辯稱證人丙○○係於下午5時遭警逮捕後配合警方設局陷害伊云云，並無足取；另其請求調閱臺灣彰化地方法院檢察署103年9月30日之錄影畫面證明警察與證人丙○○串證云云，應無調查必要，附此敘明。
⒋按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體
之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告自身有施用毒品，對於販賣甲基安非他命之重刑實知之甚詳。而甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。查被告丁○○與被告甲○○及「阿成」並非至親，倘非有利可圖，渠等豈有甘冒遭受重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？且被告丁○○於警詢中時業已供稱伊會獲得金錢，但多少錢沒說等語（見原審聲羈卷第3頁反面），足認被告丁○○與「阿成」等人販賣甲基安非他命，主觀上確有營利之意圖並有營利之事實甚明。
⒌綜上，本案事證明確，被告丁○○上開販賣第二級毒品未遂犯行，應堪認定。
㈡被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，以所有0000000000號行動電話與證人丙○○持有上開行動電話聯絡約定見面之時間、地點，及通知被告丁○○前去約定地點與證人丙○○見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊只有打電話幫忙丁○○、丙○○他們聯絡而已，由他們自己去談交易的事，伊沒有經手毒品、金錢，沒有販賣毒品的意思云云。被告甲○○之辯護人則為其辯護稱：被告甲○○係基於與被告丁○○之情誼而幫忙打電話聯絡丙○○，並未參與買賣議價，僅構成販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯云云。
經查：
⒈被告丁○○有於103年9月27日晚上11時許與綽號「阿成」
之成年男子一起到被告甲○○住處，請被告甲○○洽賣重約
250公克之甲基安非他命，被告甲○○並允諾會聯絡證人丙○○約定見面時間，同年月28日下午2時19分許，被告甲○○以所有0000000000號行動電話與證人丙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，告知證人丙○○交易之甲基安非他命數量約重4分之1（即約250公克），並約定同日下午5、
6時許會派人拿至證人丙○○住處，其後，證人丙○○於同年月28日下午5時12分許，以LINE手機通訊軟體通知被告甲○○轉告前去交易者改至在彰化縣鹿港鎮○○巷0000號溫府王爺廟見面等情，業據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見10869號偵卷第32頁至第33頁背面；原審卷第16頁背面至第17頁、本院卷第113至114頁），復有被告甲○○所有0000000000號行動電話通訊監察譯文（見原審卷第34頁至第35、53頁）及證人丙○○所有行動電話通訊軟體訊息翻拍照片1張在卷可稽（見9067號偵卷一第14頁），此部分事實，應堪認定。
⒉觀之被告甲○○於103年9月28日下午2時19分許，以所有
000000000000號行動電話撥打至證人丙○○所持用0000000000號行動電話，有如下之通話內容：「甲○○：喂。
丙○○：本來想要打給你，後來想說你可能還在睡，我可以去嘉義了。
丙○○：你來？這樣也太晚了。
………甲○○：沒有啦，我是想說你有在家？丙○○：我？現在沒有啊，我現在在台中，載小孩來吃飯啊。
甲○○：喔，載去吃飯喔。
丙○○：你要來喔，沒關係，看你幾點到，我在這裡等你。甲○○：沒有阿，因為我朋友從大陸寄一些紫菜，剩差不多
4分之1而已。丙○○：這樣喔。
甲○○：嗯啊，寄一些給你。
丙○○：好啊。
甲○○：嗯啊，不然我叫他晚一點…你差不多幾點會回去？丙○○：嗯，看你時間啦。
甲○○：不用啦，不然我叫他5、6點再去找你。
丙○○：好啦。
甲○○：我叫那少年仔拿去…。
丙○○：好啦，我差不多最慢6點前會回去啦。
甲○○：好啦，他寄來我剩4分之1而已，我叫他拿去給你啦。
丙○○：我知道，好。……」（見原審卷第34頁至第35頁），可知被告甲○○一再對證人丙○○強調「紫菜」、「我剩
4分之1」，並要叫「少年仔」於下午5、6時許送交予證人丙○○，亦即，被告甲○○係表明自身所有「4分之1的紫菜」要與證人丙○○交易，並與證人丙○○約定交易之時間、地點無訛。又上開對話中所稱之「紫菜」即為毒品甲基安非他命之暗語、「4分之1」即為約250公克、「少年仔」即指被告丁○○等情，亦據被告甲○○於偵查、原審中自承在卷（見10869號偵卷第33頁；原審卷第17頁），顯見被告甲○○確已與證人丙○○洽定交易毒品之種類、數量及時間、地點，而非僅係單純代替「阿成」與證人丙○○約定見面之時間、地點，再由他們自行商談買賣內容而已。再者，證人丙○○於同日下午5時12分許，以LINE通訊軟體通知被告甲○○欲更改至溫府王爺廟裡面交易時，被告甲○○即將訊息以微信通訊軟體通知被告丁○○，並於同日晚上8時5分許，以其所有0000000000號行動電話之微信通訊軟體之語音通話方式，撥打至被告丁○○持用之0000000000號行動電話搭配之手機詢問被告丁○○是否到達約定地等情，業據證人即被告丁○○於警詢、原審中供述明確（見9067號偵卷一第186頁、原審卷第17頁背面），核與被告甲○○供述之情節相符（見10869號偵卷第33頁反面、原審卷第17頁背面）相符，並有上述通訊軟體訊息翻拍照片、被告丁○○所有上開行動電話之雙向通聯在卷可參（見9067號偵卷一第14、49、174頁），益徵被告甲○○並非單純撥打電話轉告證人丙○○有人要找其交易毒品，而係負責與證人丙○○聯絡約定毒品交易之數量、時間、地點，方一再與負責送交毒品之被告丁○○聯絡告知更改交易地點，並確認被告丁○○有無順利到達約定地點完成買賣無訛。至證人丙○○雖於偵查及本院審理中陳稱其不知道被告甲○○在電話中說的「紫菜」是指甲基安非他命，也不知道被告丁○○是要拿甲基安非他命給其云云，然本案交易之甲基安非他命毒品驗前總淨重高達
247.73公克，數量非微，顯非供己一人施用，證人丙○○恐係因無法交代購買大量毒品之目的而自陷己罪而否認有與被告甲○○約定交易本案毒品，是尚難憑證人丙○○前開證詞為有利被告甲○○之認定。
⒊按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，
具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院10
2年度台上字第1920號判決要旨可參）。查被告丁○○與「阿成」於103年9月27日晚間11時許，一同前至被告甲○○住處，委託被告甲○○尋找甲基安非他命買主時，已知悉此甲基安非他命欲以10萬元出售乙節，業據被告甲○○於偵查中供述明確（見10869號偵卷第33頁反面），亦據證人即被告丁○○於本院審理中具結證稱：伊與「阿成」一起去被告甲○○家中時，「阿成」有跟被告甲○○說找買主，要處理甲基安非他命的量是四分之一，「阿成」也有說是價額是10萬元，甲○○當時確有在場，所以隔天伊帶甲基安非他命去給證人丙○○時，要跟證人丙○○收10萬元等語（見本院卷第111頁）明確，且被告甲○○復於翌日（28日）下午2時19分許，以上開行動電話與證人丙○○聯絡洽定毒品交易之數量、時間、地點，嗣於證人丙○○更改交易地點後，再負責通知送交毒品之被告丁○○至新的約定地點，已如前述，揆諸上開說明，被告甲○○所為已屬販賣毒品行為之部分舉動，為該犯罪構成要件之行為，與被告丁○○、「阿成」就該販賣毒品犯行，均為共同正犯。是被告甲○○其辯護人辯稱僅係幫助犯云云，要無足取。
⒋次按販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有
差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案因被告甲○○否認共同販賣第二級毒品未遂之犯罪，未能查得被告甲○○其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命價格甚高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。查被告甲○○曾因犯製造第二級毒品未遂罪，經本院以94年度上更一字第84號判處有期徒刑6年，褫奪公權3年確定在案，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可憑（見本院卷第43頁反面、44頁），對於製造、販賣第二級毒品受有重刑之風險知悉甚詳，則被告甲○○倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險， 大費周章 負責聯繫交易毒品之數量、時間、地點，並持續確認被告丁○○有無順利與證人丙○○見面交易等情之理；再被告甲○○雖稱被告丁○○為其妹妹之乾兒子等語（見1086
9號偵卷第17頁）；被告丁○○則供稱被告甲○○係朋友等語（見9067號偵卷一第147頁背面），然被告甲○○與「阿成」並非熟識，且與被告丁○○間亦非至親，堪認被告甲○○若未能從中獲取利潤，當無可能如此積極促成此次毒品交易。是本案即使未能查知被告甲○○之獲利情形，但揆諸上述，被告甲○○具有販賣第二級毒品之營利意圖，要無疑義。辯護人為被告甲○○辯稱其主觀上並無營利意思，不構成共同販賣云云，亦不足採。
⒌綜上，被告甲○○及選任辯護人所為辯解不足採信。本案事
證明確，被告甲○○上開販賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
三、法律適用之說明：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法販賣。再按凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院103年度台上字第1735號判決意旨參照）。查被告甲○○應允「阿成」尋找甲基安非他命買主後，由被告甲○○與證人丙○○洽定販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、時間、地點等事宜，再由被告丁○○負責前去交付「阿成」所有甲基安非他命毒品予證人丙○○，並收取10萬元價金，惟因被告丁○○遭警查獲而未及賣出，業如前述，是核被告丁○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告二人為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為犯賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○係與被告丁○○及「阿成」基於共同之犯意，參與販賣毒品構成要件內之行為，應構成共同販賣第二級毒品未遂罪，業經本院認定如前，起訴書認被告甲○○係犯販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯，容有未洽，惟此僅係正犯、從犯之分，無庸變更起訴法條，附此敘明。再被告二人與「阿成」間就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告二人已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣為警查獲
，致未及賣出，渠等犯行屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢被告二人如上揭犯罪事實欄一所載論罪科刑執行情形，有卷
附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。
㈣又按「毒品危害防制條例第十七條第二項規定：『犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。」最高法院100年度台上字第3692號刑事裁判可資參照。經查，被告丁○○於偵查、原審及本院審理中均坦承上開販賣甲基安非他命犯行（見見9067號偵卷二第25頁，原審卷第56頁、本院卷第114頁），核與前開自白減刑規定相符，應依法減輕其刑；被告甲○○則於偵查、原審及本院審理中均坦承其應允「阿成」委託，尋找甲基安非他命買主，並以電話與證人丙○○約定見面時間、地點，再由被告丁○○前去交易毒品之客觀犯罪事實（見10
869號偵卷第32頁至第33頁背面，原審卷第16頁背面至第17頁），僅因當時未經手毒品及金錢，遂主觀上認為不構成販賣毒品而僅構成幫助販賣毒品犯行，依上開最高法院見解，被告甲○○既已承認自己主要之犯罪事實，僅因對於法律之認知有誤而否認販賣犯行，此仍應屬自白，亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，亦依法減輕其刑；且因被告二人前有上開加重、減輕是由，並依法先加重（惟法定刑為無期徒刑部分除外），再遞減輕其刑。
㈤又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。查被告甲○○雖於偵查中供稱其毒品來源為「 黃健誠 」之人，然並未因此查獲，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局104年6月16日南一機字第0000000000號函附卷可查（見本院卷第101頁），顯見被告甲○○並無供出毒品來源因而破獲之情形，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈥又臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第5448號
移送原審併案審理部分，與本案被告甲○○業經起訴之違反毒品危害防制條例犯行，係屬同一事實，本院自應併予審究，附此敘明。
四、上訴駁回之說明：㈠原審經審理後，認被告二人販賣第二級毒品未遂之犯行，均
事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第
2項、第47條第1項等規定，並審酌被告二人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，而販賣驗前總淨重247.43公克、純度達約99%之第二級毒品甲基安非他命（見上開內政部警政署刑事警察局鑑定書），若該批大量且高純度之毒品流通於外，將對社會治安及國民健康造成極大危害，渠等所為本應予以嚴懲，惟念渠等犯後坦承犯行，且該批毒品尚未實際賣出，復兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、被告丁○○、甲○○均為國中肄業之教育程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4年6月，以示懲儆；並說明扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘總淨重247.08公克），係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，該毒品與其無法析離之包裝袋，本於共同正犯間責任共同之原則，均應依該條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬如主文所示；扣案如附表編號2、3所示行動電話（含SIM卡），分係被告丁○○及甲○○所有且供本案販賣第二級毒品聯絡所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；另附表編號4至9所示扣案物均無證據足認與本案相關，爰不為沒收之諭知。經核認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告二人上訴意旨除均以渠等均坦承犯行，且毒品尚未流出
，並未造成重大損害，原審未酌上情量刑過重外，被告甲○○另以其僅單純將被告丁○○及「阿成」欲出售甲基安非他命250公克之訊息轉述證人丙○○，並從中聯繫證人丙○○與被告丁○○見面自行商議交易細節，並未參與交付毒品或收取現金之行為，應係幫助犯云云。惟被告甲○○所為已屬販賣毒品行為之部分舉動，為該犯罪構成要件之行為，與被告丁○○、「阿成」就該販賣毒品犯行，均為共同正犯，業經本院認定如前二之㈡所述，被告甲○○猶執前詞，認其係幫助犯而指摘原判決不當，並為無理由，應予駁回。又按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院45年度臺上字第1565號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。本件原審量刑時，既已依刑法第57條之規定審酌被告二人之上述㈠之一切情狀，而量處罪刑，渠等猶執上揭事由，指摘原審量刑過重而有不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年7月16日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國104年7月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬───┬─────┐│同上│物品名稱│所有人│備註│├──┼──────────────┼───┼─────┤│1│安非他命2包（驗前總淨重247.│丁○○│均應收沒。│││43公克、驗餘總淨重247.08公克│││││）│││├──┼──────────────┼───┤││2│iphone5s手機1支（白色，含│同上││││門號0000000000號SIM卡1張，│││││IMEI：000000000000000）│││├──┼──────────────┼───┤││3│VEGA手機1支（含門號0000000│甲○○││││077號SIM卡1張，IMEI：3553│││││00000000000）│││├──┼──────────────┼───┼─────┤│4│安非他命（毛重9.3公克）│同上│103年12月│├──┼──────────────┼───┤2日在被告││5│安非他命（毛重43.55公克）│同上│甲○○住處│├──┼──────────────┼───┤扣得，無證││6│安非他命（毛重55.15公克）│同上│據證明與本│├──┼──────────────┼───┤案販賣毒品││7│電子磅秤1組│同上│有關聯。│├──┼──────────────┼───┤││8│samsung手機1支（含門號0981│同上││││044849號SIM卡，IMEI：35737│││││0000000000）│││├──┼──────────────┼───┤││9│監視器主機1部│同上││└──┴──────────────┴───┴─────┘