裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第1686號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第1686號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告游志強上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10353號），本院判決如下：
主文游志強犯相姦罪，共拾罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣游志強與 馮薇 （現已改名為 馮少媛 ）因於民國（下同）100年9月間參與登山活動而結識；游志強明知馮薇（馮薇所涉通姦罪嫌部分，業據撤回告訴而經檢察官另為不起訴處分確定）係有配偶之人，竟基於相姦之各別犯意，分別於如附表犯罪事實欄所示之時、地，與馮薇為性交行為，而與有配偶之人相姦共10次。嗣因馮薇之夫 吳旭倚 查覺有異，委託徵信社調查，並於馮薇所使用之車輛上裝設衛星定位系統，而查悉馮薇曾於101年2月28日前至臺中市東勢區某汽車旅館內停留近3小時，經吳旭倚追問馮薇，馮薇坦承有與游志強為性交行為多次，因而循線查知上情。
二、案經吳旭倚委由 楊淑琍 律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據（最高法院97年度臺上字第734號、98年度臺上字第578號、第5658號判決要旨參照）。查本件告訴人所提出之被告與證人馮薇於101年3月26日電話通話之錄音，係未獲被告與證人馮薇同意而側錄，屬私人取得之證據，惟被告所涉刑法第239條後段之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，不易取得直接之證據，告訴人所取得前開證據，顯然可助於釐清被告是否有所涉相姦罪名；且參以證人馮薇係以告訴人公司所申設之電話撥打予被告而經被告錄得2人之通話錄音乙情，業據證人馮薇證述在卷（見他字卷第68頁背面筆錄），告訴人並未以強暴脅迫方法取得該證據；再佐以告訴人之目的在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，是於法益衡量下，應認告訴人所取得之前開證據具有證據能力。又告訴人依錄音內容所製作之譯文，經本院提示予公訴人及被告後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前渠等均未就譯文之真實性有所爭執，本院復查無其他不法之情狀，是卷內所附之錄音譯文亦應具證據能力無訛。
（二）再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，分別經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。另本案判決以下所引用之非供述證據，均業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義，均先予敘明。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告固坦承明知馮薇為有配偶之人，且曾於100年11月25日至同年月29日帶同馮薇前往攀登南湖大山，及嗣與馮薇以電話通話而遭告訴人側錄等事實不諱，惟矢口否認有何與馮薇相姦之犯行，辯稱：伊不曾與馮薇發生性行為，伊事後與馮薇以電話商討不讓告訴人知悉2人有發生關係等語，係因馮薇是以帶團出遊之名隱瞞告訴人，而前來參加伊之登山活動，馮薇係要求伊代為保密此關係，而非指2人曾發生性關係；又馮薇長期遭受告訴人精神及肢體之暴力相向，且馮薇日前亦曾傳簡訊向伊表示「比之前還難熬」等語，顯見馮薇係在告訴人逼迫下而對伊為不實之指控，檢察官所起訴之事實全為子虛烏有云云。
（二）查被告明知證人馮薇係有配偶之人，仍分別於如附表犯罪事實欄所示之時、地，與證人馮薇為性交行為多次等情，業據證人馮薇於偵訊中及本院審理時均結證明確，並有被告與證人馮薇於101年3月26日以電話通話之錄音譯文可資佐證，茲分析述如下：
１、證人馮薇於偵訊中結證稱：伊係於100年9月18日認識被告，當天伊是跟一個協會去登山，人數約有20個左右，因為是第一次登山，比較吃力，被告看伊可能技術比較不好，有來找伊聊天，並幫伊拍了2、3張照片，當天伊2人互有留下聯絡電話，以方便寄交照片，之後被告也有將照片寄給伊，100年10月10日國慶假期，被告計畫要再去登山，有問伊要不要去，伊有答應，當天的登山並沒有發生什麼事情。之後，被告又計劃在100年11月要再去登山，他再問伊要不要一起去，因為伊是新手，伊就問他，伊是否可以爬這麼大的山，他說沒有問題，伊就答應了，接下來爬南湖大山之前，他要伊先適應一下，看可否爬南湖大山，於是他就先帶伊去試爬合歡山，當時他對伊就有一些親密的舉動，之後在100年11月25日要去登南湖大山前，他要伊在東勢等，等到25日晚上再一起進谷關，25日當晚伊2人就在谷關的「明高溫泉旅社」住宿，當晚就發生性行為；被告在認識伊當天，他就知道伊已婚，因伊當日與他聊天時，就已告訴他了，之後伊與被告共發生11次性行為，各次發生性行為的地點，就如告訴狀所載；伊確實有與被告發生性行為，告訴人曾拿球棒嚇伊，但是沒有真的打伊，當天伊約有說出事情的五成；當天伊只有坦承去年11月登南湖大山的那二次性行為，及101年2月14日在清境的那二次性行為，還有101年2月28日在東勢的一次性行為，之後伊才慢慢將事情告訴告訴人，伊沒有虛構事實等語（見他字卷第18、19頁、第68、69頁）。
２、又證人馮薇於本院審理時亦結證稱：伊是於100年9月18日參加登山活動，因為團體成員走的有快有慢，伊自己有落單的時候，被告看伊一個人，有與伊走一段路並幫伊拍照，因被告是用他的相機幫伊拍照，為將照片寄給伊，所以兩人有互相留下電話，照片洗出來後，被告有問伊住處地址，並把照片寄給伊。後來，被告約伊於10月10日一起去登山，登山時有提到登山不錯，鼓勵 伊多 爬山，並提到下一次11月中下旬要去爬南湖大山，問伊是否要去；伊兩人第一次發生性關係就是因為去爬南湖大山，是在100年11月25日，當時伊等還沒入山，當晚居住於谷關「明高溫泉旅社」，於該處發生第一次性關係，隔天早上伊等就入山，後來於11月29日從南湖大山返回，當時因為已經幾天沒有洗澡，所以伊等於當天約7、8點，在南投找一家汽車旅館盥洗，伊兩人於汽車旅館內有發生第二次性關係。於12月份間，正確日期伊不記得，被告有一個小弟，那時要請伊投資金錢，因為這緣故被告弟弟的公司有舉辦一場說明會，所以當天下午伊就與被告外出，並與被告在北屯區「水月汽車旅館」發生第三次性關係。再於101年1月份，因為伊與被告發生性關係，心裡有壓力，所以伊主動要求與伊先生離婚，並要求帶伊女兒到東山路的房子居住，當時伊前夫有答應，因為要搬家，所以伊有到大坑東山路的住處整理東西，當時被告有到東山路的住處與伊發生性關係2次。另於101年1月24日當天下午，於臺中市 林新 醫院附近的汽車旅館，發生一次性關係；再於101年2月14日及15日，伊與被告入住清境農場「見晴花園度假山莊」的羽松館，第一天晚上有發生2次性關係，但時間沒有距離很久，第二天伊兩人又發生一次性關係。後於101年2月28日，伊兩人原本相約要去爬山，但是因為下雨，沒去爬山，所以伊等就去泰安泡溫泉，下午要回去的時候，被告將車子開到東勢一家麥當勞旁邊汽車旅館，伊兩人再發生一次性關係。另外，於「水月汽車旅館」還有再發生一次性關係，但時間不確定，應該是101年1月份。伊與被告並無任何恩怨，伊今日的陳述除了伊自己給自己的壓力外，並沒有任何人給伊壓力，告訴人也沒有要求伊要講何內容。又伊曾於101年7月5日傳簡訊給被告，因伊與告訴人已於101年5月17日離婚，但是離婚後，伊兩人還是有住在一起，因為伊公公、婆婆及小孩都不知道，所以，因伊與告訴人間緊張的關係，覺得有點難熬，伊才會傳該簡訊給被告；另伊之前曾向被告提及每次出庭都有人在旁邊監控伊，但那種監控或許是一種保護，告訴人的用意並不是要求伊要講什麼，而是怕被告這邊的人再來接觸伊，而且隨扈也不可能陪伊進入偵查庭等語（見本院卷第33、34頁筆錄）。
３、參以被告與證人馮薇於101年3月26日以電話通話之錄音譯文內容略為：「（被告，以下簡稱游）：哈囉。（證人馮薇，以下簡稱馮）：喂。游：嗨，喂。馮：你怎麼現在才打來。游：因為我要思考一些事情啊。游：那妳好嗎？馮：我怎麼會好。游：蛤。馮：我怎麼會好。游：對！我們現在先講重點。第一個重點就是：我們的口徑一定要一致。馮：不可能啦，不可能啦!游：228那天我們有去，但是我們那天…馮：他那天還拿高爾夫球棒，你知道嗎？游：蛤。馮：我能不講嗎？游：什麼什麼不講？馮：他那天拿著高爾夫球棒。游：嗨。馮：要打我，我能不說嗎？你認為我們的口徑一致，只有在東勢那一次什麼事情都沒有發生，你相信，如果我真的是你老婆，被你拍到，你會相信說我們都沒有在裡面做些什麼嗎？游：問題是我們現在也不得不要這樣啊。馮：他都知道了。游：那你現在是說到什麼程度。馮：我就是承認，我們有。游：承認哪一些事情？馮：基本上，睡袋的事情瞞不了。游：嘿。馮：清境的事情。游：睡袋妳是怎麼說？馮：我們去爬南湖啊！游：嘿！嘿！馮：那因為11月我們要入山之前前一天，前一天還沒有進去，前一天是在外頭住。游：嘿！馮：對啊！游：那妳這個統統有說嗎？馮：嗯！馮：基本上。游：蛤！馮：基本上南湖的那一次，情人節的那一次，東勢的這一次，他都知道。游：糟糕！因為我現在為什麼說本來我要跟妳說一定要口徑一致，因為，如果沒有口徑一致，他如果提出告通姦罪一成立的話，就麻煩了。游：就麻煩了！因通姦罪一成立的話，他可以訴請妳離婚，而且把妳的房子都要回去，那就麻煩了！馮：我現在已經被他要回去了。游：沒有關係，現在妳就如果真的要出庭的話，就說因為那一天他拿高爾夫球棒打妳，妳不得不說，實際上我們都沒有怎樣，他威脅妳，他一開始威脅我啊！游：因為現在這個是很嚴重啊，因為通姦罪一成立的話，那我們倆個就沒完沒了了，知不知道。現在妳一定要堅持，如果真的要出庭就說，妳那天最好能去驗個傷還是怎樣，妳偷偷的先去驗傷，因為他用高爾夫球棒打妳。馮：他是沒真的打下去啦，不過我已經被他嚇的。他是沒打下去，但是我已經被他嚇的。所以我很氣你，我真的很氣你。游：妳這個…ㄜ，現在就是…ㄜ，事情到現在我們現在…馮：他甚至跟我說：他有在老樹咖啡約過你對不對？游：嘿！馮：多久了？游：幾天而已，19號那天。馮：我是不知道多久了，但是你應該知道他是怎樣個性的人吧！那你怎麼會不擔心我呢？你怎麼可以不擔心我呢？游：擔心，但是我不能再節外生技了，妳知道嗎？因為已經我跟他講過我不可以跟妳聯絡了，我也不想跟妳聯絡了，所以說那時候我不想節外生技，如果我再跟妳聯絡的話，事情會變的更複雜。我想說妳那邊我想他也不致於先動，因為他有跟我威脅說他要先對付我完之後他才會對妳，不致於這樣子，所以說，那時候我也沒辦法去替妳做那麼多。所以原則上妳都有承認就對了啦。馮：沒錯。游：謝謝。馮：沒錯。而且他知道的事情，應該比你現在了解的多。游：妳所謂的了解是怎樣？馮：因為他翻我東西。游：糟糕，那妳那些照片統統都給他看到了，妳那個隨身牒他都有看到，是不是？馮：甚至收據。游：那一方面的收據？馮：那個志聰他這邊的那個。游：那個沒有關係啦，那個妳就跟他說那是妳自己的儲蓄，如果說你想退回，那個馬上可以退還給你，那個沒有問題，妳跟他說那個是我們合法，我也覺的它有前途，我想用我自己儲蓄我投資，如果不要的話，我跟他講，他馬上退我錢。但是現在錢退給妳，這個錢他馬上就拿走了，妳也是沒有。妳也是沒有，因為他那天也是講的很清楚啊，他就是要讓妳一無所有之後他才會那個，現在就是妳自己不得不要有所…，心裡也有機制。馮：噢！游：因為那些事就是沒有事先跟妳說好，因為那個睡袋，我本來也只想說…反正現在說了就說了，也沒有辦法。只是現在說…馮：因為禮拜六。游：妳說怎麼樣？馮：禮拜六中午我有打給張大哥，張大哥有交待我一些事，然後，可是禮拜日晚上他有主動找我。游：誰？妳先生主動找妳？馮：對。游：嘿，什麼事？馮：所以不得不說了。游：嘿～所以有時候麻煩就是麻煩在這裡啊！因為我現在我這邊一直說我們沒有怎麼樣子，妳那邊承認的話，如果妳沒有反過來說妳在威嚇之下妳才說的，那通姦罪一成立，那就更麻煩了，我們倆個就變成通通被咬死了。馮：那現在怎麼辦？游：我是覺得…馮：因為我覺得那時候我真的也豁出去了，因為我是本來就沒打算跟他繼續下去，這點你應該知道。游：那問題是，在這節骨眼妳不能再衍生出，因為我現在要收拾殘局我就已經沒有辦法，我現在找人出來要談，我現在已經沒有辦法去收拾一些殘局，妳如果再節外生枝的話那就更麻煩了，對不對。所以妳現在就是不能再節外生技了，妳如果再節外生技的話，更麻煩了，我會更難去收拾了。那妳現在就是妳說去南湖那一次…馮：南湖、清境。游：南湖，在谷關那一次是不是？馮：嗯！游：是不是？馮：對！游：那妳有說，就是有發生關係？馮：嗯！游：再來呢？馮：南湖、清境，還有那個2月28號那天。游：2月28號是在東勢的那個嘛！馮：就是你要去東勢的那一次。游：清境那個知道嗎?馮：知道。游：清境那個妳都有說喔！馮：我就跟你說，你已經看過他，你又不是不了解他的個性，他拿支球棒，我不敢不吐實情。游：糟糕，這真的是，現在我撇不清了，我現沒辦法撇了，我現在撇不開了，妳知道嗎？我現在撇不清了。所以說我那天本來是想說，因為他說他有拍228的，他有跟228的，228那天，一次，我就堅持我們沒有怎麼樣。那現在如果妳還有其他的都供出來，那我怎樣，我就更棘手了。那如果說真的，妳有沒有那個勇氣，妳翻供？馮：我怎麼樣？游：妳有沒有那個勇氣，妳翻供？真的，如果真的。馮：翻供？什麼意思？游：翻供就是說，我是在他拿球棒威嚇之下，我才說這樣子的。馮：那沒有…，可是基本上…，我不曉得?！基本上沒有就沒有，你打死我就是沒有。游：嘿，對！馮：可是今天有，我不敢說，可是你拿球棒逼我的時候，我急了。游：對啊，所以說…，嗯…，我現在的意思是說，妳有沒有那個勇氣，如果真的有需要開庭的，如果啦，如果真要開庭的時候，妳有沒有那個勇氣，跟人家說，我們沒有。馮：我不敢。游：你不敢！.....」等語（見他字卷第34至41頁）
４、稽之證人馮薇迭於偵訊中及本院審理時均證述確有與被告為性交行為多次，且其先後所證述與被告為性交行為之時間、地點與次數又均相符，參以其於101年3月26日以電話與被告通話時，亦有提及其已向告訴人坦承曾於100年11月爬南湖大山前在谷關、情人節在清境農場、2月28日在東勢與被告發生關係等情，均核與證人馮薇上開證述之部分情節相符；再觀諸被告於101年3月26日聽聞證人馮薇上開所陳後，並未有任何質疑或指摘證人馮薇為何虛指兩人有為性交行為之言詞，而僅一再要求證人馮薇開庭時需翻供，否則告訴人所提告之「通姦罪」會成立等語，苟被告確未曾與證人馮薇為任何性交行為，其已知告訴人欲對之提出告訴，而證人馮薇又向告訴人為不實之陳述，其豈會全然未有質疑或指摘之舉？足徵證人馮薇上開證述並非虛捏之詞。況證人馮薇與告訴人並無任何仇怨，此業據證人馮薇證述在卷，其當無甘毀自身名節，而刻意設詞誣陷被告之理， 益徵 證人馮薇之證述確堪採信。此外，復有證人馮薇之戶籍謄本1份及衛星定位系統顯示資料1份可資佐證（附於他字卷第4至12頁）。綜上，被告確有於如附表犯罪事實欄所示之時、地，與有配偶之證人馮薇為相姦行為共10次之事實，洵堪認定。
（三）雖被告仍以前詞否認有何相姦犯行，然被告於本院審理時已自承知悉所謂「通姦罪」係指與有夫之婦發生「性關係」等語（見本院卷第32頁），苟被告於101年3月26日於電話中與證人馮薇所商討之不可讓告訴人知悉兩人有發生「關係」等語，係指隱瞞證人馮薇有參加被告之登山活動一事，而非指兩人曾發生性關係乙節，則被告豈會於同次通話中一再要求證人馮薇開庭時需翻供，否則告訴人所提告之「通姦罪」會成立等語？益徵被告與證人馮薇於電話中所提及兩人所發生之「關係」一詞，確係指兩人曾發生「性關係」之意無訛。再證人馮薇於101年3月26日與被告通話時，雖有提及因告訴人拿高爾夫球棒作勢欲毆打其，其因而被嚇得不得不說等語，然其於通話中亦表示其係「不敢不吐實情」等語，且其當時已豁出去，並沒有打算與告訴人繼續下去而全盤托出等情，顯見證人馮薇並未因告訴人作勢欲毆打其而為任何不實之陳述。況證人馮薇於偵、審中均一再結證稱其並無虛構任何事實等情，且於本院審理時更明白結證其並未因他人之壓力而為任何陳述，告訴人也未要求其為任何陳述等語；參以證人馮薇與告訴人於本院審理時業已離婚，此業據證人馮薇證述在卷，證人馮薇實無任何緣由需於本院審理時一再虛捏事實誣指被告之理。從而，堪認被告上開所辯均屬無據，要難採信。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開相姦犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告於如附表編號8犯罪事實欄所示之時、地，先後與證人馮薇為2次相姦行為，係於密切接近之時地為之，此業據證人馮薇於本院審理時證述明確，被告應係基於單一相姦犯意而為之，且侵害同一法益，2次行為之獨立性亦極為薄弱，依上開說明，應合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯較屬適當。
二、次按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查觀諸刑法第239條所定通姦、相姦之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定其犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通姦、相姦罪，難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次通姦、相姦之犯行，採一罪一罰，應較符合立法本旨。是本件被告分別於如附表犯罪事實欄所示之時間、地點，與有配偶之馮薇相姦共計10次，被告所為上開10次相姦犯行之時間、地點均不同，並無時、地密接之接續犯情形，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，故被告所犯上開10次相姦犯行，犯意各別，行為時、地互殊，當應予分論併罰之。公訴意旨認被告所為上開相姦犯行應論以集合犯乙情，容有未洽，附此敘明。
三、爰審酌被告明知馮薇為有配偶之人，竟仍為相姦之行為，影響告訴人之家庭程度非輕，雖告訴人與馮薇之婚姻關係前已2人之嫌隙而有所不睦，然被告與馮薇所為之相姦行為對告訴人所造成之傷害亦不可謂不大，惟被告迄今均無彌補之意願，不但毫無悔意，猶飾詞否認，其犯後態度實難為其有利之考量，暨斟酌被告所為相姦行為之情節、次數、期間，及被告並無任何前科紀錄，素行尚佳，其為專業登山響導之智識程度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，及併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第五庭法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪玉堂中華民國101年7月31日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌──┬──────────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────────┼────────────┤│1│游志強與馮薇於100年11月25日│游志強犯相姦罪，處有期徒│││前往攀登南湖大山，2人於入山│刑貳月，如易科罰金，以新│││前之25日晚上，在臺中市東勢│臺幣壹仟元折算壹日。│││區谷關「明高溫泉旅社」內，││││為性交行為1次。││├──┼──────────────┼────────────┤│2│游志強與馮薇於100年11月29日│游志強犯相姦罪，處有期徒│││攀登南湖大山後，2人於下山後│刑貳月，如易科罰金，以新│││之29日7、8時許，在南投縣某│臺幣壹仟元折算壹日。│││汽車旅館內，為性交行為1次。││├──┼──────────────┼────────────┤││3│馮薇因投資游志強弟弟 游志聰 │游志強犯相姦罪，處有期徒│││所任職之公司，於100年12月間│刑貳月，如易科罰金，以新│││參加該公司舉辦之說明會前，│臺幣壹仟元折算壹日。│││在臺中市北屯區「水月汽車旅││││館」內，游志強與馮薇為性交││││行為1次。││├──┼──────────────┼────────────┤│4│於101年1月間某日，在臺中市│游志強犯相姦罪，處有期徒│││北屯區「水月汽車旅館」內，│刑貳月，如易科罰金，以新│││游志強與馮薇為性交行為1次。│臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────────┼────────────┤│5│馮薇因欲與吳旭倚離婚分居，│游志強犯相姦罪，處有期徒│││而搬至臺中市○○區○○路2段│刑貳月，如易科罰金，以新│││100巷91弄28號處所居住，游志│臺幣壹仟元折算壹日。│││強與馮薇於101年1月間，在上││││開居所內，為性交行為1次。││├──┼──────────────┼────────────┤│6│於101年1月間，在臺中市北屯區│游志強犯相姦罪，處有期徒│││東山路2段100巷91弄28號之居所│刑貳月，如易科罰金，以新│││內，游志強與馮薇為性交行為1│臺幣壹仟元折算壹日。│││次。││├──┼──────────────┼────────────┤│7│於101年1月24，在臺中市林新醫│游志強犯相姦罪，處有期徒│││院附近某汽車旅館內，游志強與│刑貳月，如易科罰金，以新│││馮薇為性交行為1次。│臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────────┼────────────┤│8│於101年2月14日，在南投縣仁愛│游志強犯相姦罪，處有期徒│││鄉之「見晴花園度假山莊」羽松│刑叁月，如易科罰金，以新│││館內，游志強與馮薇接續為2次│臺幣壹仟元折算壹日。│││性交行為。││├──┼──────────────┼────────────┤│9│於101年2月15日，在南投縣仁愛│游志強犯相姦罪，處有期徒│││鄉之「見晴花園度假山莊」羽松│刑貳月，如易科罰金，以新│││館內，游志強與馮薇為性交行為│臺幣壹仟元折算壹日。│││1次。││├──┼──────────────┼────────────┤│10│游志強與馮薇原相約於101年2月│游志強犯相姦罪，處有期徒│││28日一同前往爬山，然因當日下│刑貳月，如易科罰金，以新│││雨而改至苗栗縣泰安鄉泡溫泉，│臺幣壹仟元折算壹日。│││回程途中，2人駕車前至臺中市││││東勢區某汽車旅館內，為性交行││││為1次。││└──┴──────────────┴────────────┘(以下空白)