裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第418號刑事判決
裁判日期：民國92年04月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度訴字第四一八號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李晉安律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第八九五號），本院判決如左：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因拾叁包淨重共伍拾貳點貳肆公克（包裝重伍點肆玖公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得持有，竟於民國九十一年一月上旬某日，在新竹市○○路○○○號十二樓之三（公訴人誤載為十二樓之五）之租屋處，收受 曾啟信 所寄放之第一級毒品海洛因十四包毛重六四．二公克，並據以持有。嗣於同年二月六日晚上十時四十分許為警經乙○○同意搜索而在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因十四包毛重六四．二公克（其中一包於查獲後移送臺灣新竹地方法院檢察署時，由檢察官當場以毒品檢驗盒檢驗，呈嗎啡海洛因類之紫色反應，其後再送法務部調查局鑑定結果其中十三包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重五二．二四公克，包裝重五．四九公克）、分裝袋二百九十只及電子磅秤一台，而得知上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、關於本件搜索之證據能力：查本案於九十一年二月六日晚上十時四十分許，由新竹市警察局第一分局偵查員甲○○、丙○○及丁○○三人，根據線報而至新竹市○○路○○○號十二樓之三、被告乙○○之租屋處，按鈴後由被告應門，三人出示證件表明身分後，被告出於自願性同意警員入內搜索一節，除據證人即上開三名警員甲○○、丙○○及丁○○於本院證述明確外（參本院九十一年八月二十六日訊問筆錄），亦有當日之扣押筆錄一份在卷可稽，觀之該扣押筆錄明確記載執行理由為：經執行人員出示證件表明身份後，由受搜索人出於自願性搜索，並自動提出交付海洛因、分裝袋、電子磅秤等贓證物等語，而被告並於執行之依據欄內之「經受索人出於自願性同意搜索」下之受搜索人簽名捺印處簽名並捺其指印，另分別於執行結果欄內、在場人簽名欄下簽名並捺印，雖該搜索之執行有下列二處程序瑕疵：一、執行結果處被告係簽名在「經搜索未發現應扣押物，並付與無應扣押之物證明書」項下，二、交付被告收執之扣押物品收據上之日期誤繕為九十一年二月四日；本院綜合一切情狀判斷，並考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，及依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認本件係出於被告之同意搜索，並無何違法之處，上開二處瑕疵乃係程序之失誤，是應容許該搜索作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，是該搜索有證據能力，合先敘明。
二、關於刑求抗辯及警訊筆錄之證據能力問題：
（一）被告於本院訊問時供陳：警員甲○○當時在刑事組裏面喝茶的地方，有叫我吞佛珠與項鍊，佛珠拆開來總共十三顆，我分成二口吞下去，項鍊整口吞下去，包含一個墜子，這二樣東西是我的，從我身上拿下的，還有言語恐嚇我，我才會說是「大頭」曾啟信將上開扣押物放在我這裏的話，我有向警方反應，但他們說如果我說出來的話，別人只會認為我在混淆視聽，我進入看守
所後有向一位主管反應，他叫我將項鍊及佛珠拉出來，我有要求拍Ｘ光，看守所不願意，在偵查時及向法院聲請羈押時因為檢察官及法官沒問我，所以我沒反應云云。
（二）查被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。證人即當日搜索之警員甲○○、丙○○及丁○○三人均否認刑求，均答稱「是她自己配合將東西拿出來，還交代上游，她又是女孩子，我們不會對她刑求」等語（參九十一年八月二十六日訊問筆錄）；本院向臺灣新竹看守所函查結果：被告於九十一年二月八日凌晨入所，二月十日向女所值班管理員口述在外有吞食金項鍊一條、佛珠一串，二月十一日排泄物中發現金項鍊一條、二月十二日排泄物中發現佛珠十三顆，均經管理員親自目視後，將該等物品洗潔後，依規定程序託交保管一節，有該所九十一年九月十七日竹所戒字第０九一０００二三三七號函在卷可查。
（三）本院之判斷：被告自九十一年二月七日本院准許羈押時起直至同年六月五日檢察官最後一次訊問時止，未曾聽聞被告指述其於警訊遭刑求之情事，被告僅一再表示警訊時供出「大頭」係配合警方而為；又，本院羈押後，被告提出抗告，其於抗告狀上敘明：本人乙○○被刑事人員用言語恐嚇手段下，必需配合，若不肯，下場更是悲慘，刑事人員向我說是有人要整我，讓我難堪等語（參臺灣高等法院九十一年抗字第九九號卷第五頁），被告亦未提及不法程度更高之刑求抗辯，僅言及遭言語恐嚇等，衡情實難想像被告為何不立即、並向有偵查權之檢察官、裁定羈押之法官反應「被迫吞東西」如此具體重大之違法事項，卻於事後向看守所反應被迫吞下東西，而於抗告狀又不提此重大違法事項，僅言及「遭言語恐嚇」之抽象不確定之事由；再者，本院認被告遭「強暴、脅迫」之手段「不得已而配合自白」之結果，應起因於因遭對人、對物之有形力不法行使之手段（以對被告較有利之最廣義強暴定義）、或因受惡害行為之通知使被告生恐怖心（以對被告較有利之最廣義脅迫定義）故而為不實之自白，是依上開說明，縱使被告所言「被迫吞下佛珠及項鍊」一節為真，被告吞下上開物品是否係明顯而立即感受到其自身可能受到危險故而配合警察自白？另一角度即司法警察人員利用使被告吞東西之不正方法是否能使被告因此害怕而不得不配合自白？應有疑問，縱被告吞下東西後因心中害怕而配合自白，惟東西吞下後就在腹中，如此「鐵證」何以不當下即向檢察官或法官陳明，使其等得於離事實最近之時點調查並「還被告公道」？惟被告卻仍於檢察官及法官訊問時明確交代毒品來源？綜上，本院認為被告吞下上開物品無法證明係警察所強迫，並且吞下上開物品是否會造成被告生「恐怖心」而自白亦有可議，再者，被告吞下上開物品後不僅未為反應，仍於檢察官內勤偵查時、本院值日法官訊問時坦承犯行等一切情形，被告所稱「被迫吞下佛珠、項鍊」之違法取供云云，實難憑信。
（四）就警訊筆錄之證據能力說明：依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。查證人即警員甲○○、丙○○及丁○○三人於偵查時證稱警訊筆錄之製作未錄音等語（參偵查卷第一三九頁），於本院訊問時證稱「記得有錄音」、「忘記有無錄音」等語（九十一年八月十六日訊問筆錄），本院經查無錄音帶附卷，應認製作筆錄當時並未進行錄音，再衡諸上述之說明，應認該警訊筆錄既未錄音，無法擔保筆錄所載之內容與被告之陳述相符，被告又否認該筆錄係出於其自由意志而為，且本案又無「急迫情況且經記明筆錄」之情形，應認被告於九十一年二月六日所為之警訊筆錄無證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有於右揭時、地持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：那些東西都不是我的，是警察違法搜索，我有說等搜索票來搜索，他們進門後不到三分鐘就找到東西放在桌上，不知道從何處拿出來說是我的，我有告訴警察那些東西不是我的，我也沒有摸到毒品及磅秤，警察便當場叫我摸，我很生氣只要是桌上東西我就摸很多次，扣押筆錄之簽名是因為當時沒有戴老花眼鏡，不知道簽的是什麼東西，在警局時他們叫我指認大頭就沒事，所以我在檢察官就主動說出大頭，我想配合警察說就沒事云云。經查：
（一）右揭事實業據被告於查獲當日經警移送檢察官偵訊及本院法官為羈押訊問時坦承不諱：「（扣案之海洛因十四包、分裝袋二九０個、電子磅秤等物是否為你所有？用途為何？）不是我的，是一位姓曾的，綽號『大頭』者的朋友，在九十一年一月中旬到我住處交給我的。他說他帶在身上不方便，寄放在我住處。」、「（綽號大頭者是否在販賣海洛因？）是。」、「（你如何知悉？）綽號大頭者到我住處有二、三次，在我住處打電話聯絡買家，我都有親耳聽到，時間約在九十一年一月上旬。」、「（妳聽到綽號大頭者是如何與買家聯絡？）我有聽到他跟買家講說『東西是細的，要新臺幣三萬五千元或三萬元。用老方式：：』等語」、「（你如何知悉綽號大頭者講右開的話是要交易海洛因？）他有跟我提過。」、「（你明知綽號大頭者有在賣海洛因，交給你保管之該扣押物又是海洛因，你為何還是要替他保管？）我是基於情誼替他保管，避免被警方查獲。」（參偵查卷第七十至七二頁）、「（查扣海洛因十四包毛重六四．二二公克、毒品分裝袋二九０只、電子秤何人所有？）是曾啟信的，他放在我家，他說帶在手上不方便，他會出國，在九十一年一月十幾日到我那去放在我那。」、「（他在作何？）我知道是販毒，海洛因。」（參本院九十一年度聲羈字第三二號卷第四頁）等語；而扣案之白色粉末共十四包，經檢察官當場以毒品檢驗盒檢驗其中一包後結果呈嗎啡、海洛因之紫色反應，其後復將該十四包送鑑結果，其中十三包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重五二．二四公克（包裝重五．四九公克），另一包則未發現法定毒品成分一節，有檢察官之履勘筆錄一紙、照片三幀及法務部調查局九十一年三月十二日調科壹字第一００００一二一六號鑑定通知書一在卷可查；再者，被告為警查獲時所採尿液送驗結果，無毒品陽性反應，有臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度毒聲字第二一八號不起訴處分書一紙在卷可查。
（二）本件搜索係被告出於自願性同意警察搜索，並無違法之處已如上述，被告辯稱警察違法搜索，扣押筆錄不知道簽了什麼東西云云，並不足採；又，被告於偵查時詳細供陳毒品係「大頭」所寄放，其知所寄放者為毒品、亦知「大頭」在販賣毒品、有聽到「大頭」與買家之談話內容，且係基於情誼同意「大頭」寄放等情亦已如前述，被告辯稱其於九十一年二月七日第一次偵查時沒說這些話云云，本院勘驗當天訊問錄音帶結果：內容大部分與當日所為之偵訊筆錄內容相同，並補充如下：被告稱毒品並非被告所有，是曾姓朋友綽號「大頭」的，大頭與大頭的朋友於九十一年一月間至其住處交毒品給被告，檢察官訊以如何知道所交付者是毒品，被告答以「以前有看過這些毒品：：有聽過大頭打電話：：在我住的地方打：：記不清楚幾次：：大概二、三次：：約在九十一年一月上旬」、「他講的都是多少錢：：因為他有說東西是細的，我就知道是毒品：：有時候三萬五、三萬、四萬：：是新臺幣：：只聽到他說老方式：：」等情，有本院九十一年九月二十三日之勘驗筆錄附卷可查，是被告明確交代毒品來源，且主動向檢察官說明有聽到大頭與買家談話內容，其於移送檢察官處所為之供述甚且比其於警訊時所言更詳細，被告於本院訊問時否認有說過這些話，並說進看守所時有吃藥使其忘記之前說過的話云云，衡情被告能明確交代如何「被迫吞下東西」、如何「遭違法搜索」、如何「配合警方供出大頭」，何以「選擇忘記」如何向檢察官自白案情？且被告若真係「以為配合警察說說就沒事」，何以在檢察官處要作比警詢內容「多出來的配合」？何以當檢察官決定向本院聲請羈押，當時已非「配合說說就沒事」的情況下，仍向本院受理聲請羈押之法官自承犯罪？且被告既知要警察提出搜索票後再行搜索，何以當警察「不知從何處拿出毒品及磅秤、不是我家東西」時，竟因警察叫被告摸，被告「便很生氣只要是桌上東西就摸很多次」而自己成就犯罪成立之可能性？又，被告既遭警「違法搜索」在先、「吞東西刑求」在後，實難想像如此還願意配合警方為不實供述？被告上開辯解不符常情，令人難以置信。
（三）本件查獲係因警方接獲匿名男子電話報案指稱：有一 孫新葉 之人販毒，一女子綽號「三嫂」之乙○○與孫新葉有關，在新竹市○○路○○○號十二樓之三居住，以該處作為販毒之據點，並由綽號「 小黑 」之男子替其販毒一情，除有證人即上開執行搜索之警員甲○○、丁○○及丙○○製作之報告一紙在卷可查（參偵查卷第一四九頁）外，亦據該三位證人於本院證述明確（參本院九十一年八月二十六日訊問筆錄）；被告於本院先辯稱「（對於偵查中三位警員甲○○、丁○○、丙○○所提之報告有何意見？）我不知道小黑是何人」（參本院九十一年八月七日訊問筆錄），其後又改稱「如果我有販賣，我為何要帶孫新葉小孩去戒毒。」、「（孫新葉小孩係何人？）就是他們所說的小黑。」等語（參本院九十一年八月二十六日訊問筆錄），前後所為供詞不一，難憑以為有利於被告之認定。此外，復有第一級毒品海洛因十三
包淨重共五二．二四公克（包裝重五．四九公克）扣案可證，事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。
二、核被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品海洛因罪。公訴人認被告係犯同法第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪等語，惟查被告自偵查開始直至本院訊問、審理時，從未承認係意圖販賣而持有毒品，其於偵查初始亦僅供陳「基於與大頭之情誼而同意大頭寄放毒品」、「知道大頭在販毒、聽過大頭與買家聯絡」等，惟均無法即認被告與「大頭」有何共同持有毒品後意圖販賣之犯意聯絡及行為分擔，而該綽號「大頭」之曾啟信又否認認識被告（參偵查卷第一四七、一四八頁），本院分別函查被告及曾啟信所留之行動電話通聯紀錄結果，亦查無其二人間有通話紀錄以證其二人間之關係一情，有中華電信股份有限公司新竹營運處九十一年七月三日新營密（九一）字第一四五號函復單、遠傳電信股份有限公司風險管制中心九十一年七月十七日之傳真暨所附之雙向通聯資料在卷可查，是本院查無積極證據可證被告與「大頭」間有何共同販賣毒品之意圖，雖被告所辯不符常情如上述之說明，惟亦無法因被告非吸毒
之人、持有毒品數量非少、有分裝袋及電子磅秤扣案等，即認被告非單純持有毒品而係意圖販賣而持有毒品，是本院既無法形成被告意圖販賣而持有第一級毒品之確信，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告之行為僅能認定係持有第一級毒品海洛因，公訴人認被告之行為係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。本院審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方法、持有之毒品數量非少、所生危害非輕，犯後否認犯行、飾詞狡卸、態度惡劣等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之海洛因共十四包，其中十三包含第一級毒品海洛因成分，合計淨重五二．二四公克（包裝重五．四九公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之，另一包淨重四．二一公克（包裝重一．三二公克），經標示Ｈ（－）者，因未發現法定毒品成分，既非毒品，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知；又扣案之分裝袋二百九十只、電子磅秤一台，被告否認為其所有，亦查無證據係供本案犯罪所用之物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務中華民國九十二年四月一日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
審判長法官賴淑敏
法官彭淑苑法官楊麗文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳秀子中華民國九十二年四月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。