裁判字號：臺灣高等法院106年醫上字第20號民事判決
裁判日期：民國106年11月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決106年度醫上字第20號上訴人 邱略珈 被上訴人 林正 宜
蔡紋如 即 芙蕾雅 時尚診所上二人訴訟代理人 陳建州 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年6月23日臺灣臺北地方法院104年度醫字第33號第一審判決提起上訴，經本院於106年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與同法第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）5,000,870元（包括醫療費用870元及精神慰撫金500萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第15頁），嗣於本院審理中， 陳明 僅請求被上訴人連帶給付精神慰撫金1百萬元之本息，不再請求醫療費用支出及超逾上開數額之精神慰撫金，並減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第29至30頁、87頁、249頁），揆諸前開說明，即無不合。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於民國100年8月30日至被上訴人蔡紋如即芙蕾雅時尚診所（下稱芙蕾雅診所）求診，並由其受雇人即被上訴人 林正宜 （下稱林正宜）於100年11月7日進行自體脂肪隆乳手術（下稱系爭手術）。惟林正宜除於手術前未善盡說明義務，致伊未能正確認知系爭手術可能產生之風險，而同意進行系爭手術外，於進行系爭手術前，亦未妥善評估可能產生之後遺症，僅為伊做抽血檢驗，且於系爭手術時為伊注射過量之脂肪，致伊於術後出現「兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化、左側乳房反應性淋巴增生」等症狀。林正宜雖於103年4月29日、103年12月16日、104年1月27日在臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫醫院）分別為伊進行鈣化清除手術，仍未能根治，林正宜所為即有過失。伊因此受有支出醫療費用870元之損害，並得請求賠償精神慰撫金5百萬元。爰依民法第184條第1項前段、第195條、醫療法第82條等規定，請求林正宜給付5,000,870元，併加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；又芙蕾雅診所既為林正宜之僱用人，應依民法第188條、第195條、第227條、第227條等1規定，與林正宜負連帶賠償責任等情【原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人於本院減縮上訴聲明，僅就原審駁回命被上訴人連帶給付1百萬元本息之敗訴部分提起上訴，業如前述；上訴人其餘敗訴部分，未據不服，非本院審理範圍】。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：林正宜於100年11月7日進行系爭手術前，已與上訴人進行充分諮詢和溝通，並就手術之細節、效果、風險、併發症等事項詳細說明，經上訴人完全瞭解、清楚手術風險，始基於自由意志下簽署手術同意書（下稱系爭同意書），同意系爭手術之進行；林正宜已善盡相關說明義務。目前臨床上缺乏可資檢測「易引起乳癌、乳房鈣化或其他併發症之高風險體質」之有效工具；又林正宜於系爭手術時，僅於上訴人兩側乳房分別注射180cc脂肪，並無過量情事。林正宜並無違反說明義務，施作系爭手術亦無醫療疏失。又上訴人於術後所罹兩側乳房良性鈣化及左側乳房反應性淋巴增生等症狀，與系爭手術並無相當因果關係等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第69至71、89至90頁）：㈠上訴人於100年間至 芙蕾亞 診所求診，由林正宜於100年11月
7日為其進行系爭手術。上訴人於術後產生「兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化、左側乳房反應性淋巴增生」等症狀，林正宜先後於103年4月29日、103年12月16日、104年1月27日在北醫醫院為上訴人進行鈣化清除手術。有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書及病歷、北醫醫院診斷證明書及病歷、醫療費用收據等件在卷【見臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104年度 司北醫 調字第14號卷（下稱調字卷）第7、8、10、60至82、84至99頁】㈡上訴人給付整形美容費用16萬元，由芙蕾亞診所提供整形美
容服務，邱略珈與芙蕾亞診所間存有醫療契約關係（以下簡稱系爭契約）。林正宜受雇於芙蕾亞診所診所，為芙蕾亞診所履行系爭契約之使用人。有上訴人於芙蕾亞診所之病歷資料可按（見臺北地院調字卷第26至34頁、41至49頁）。
四、上訴人主張其於100年11月7日至芙蕾亞診所由林正宜為其施作系爭手術，惟林正宜於術前未善盡說明義務，致伊未能正確認知系爭手術可能產生之風險，亦未為必要檢查，以妥善評估可能產生之後遺症，術中又於兩側乳房注射過量脂肪，致伊術後因此產生「兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化、左側乳房反應性淋巴增生」等症狀，為有過失云云，均為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，為林正宜施作系爭手術前有無違反說明義務？其次，林正宜所為系爭手術，有無過失？再者，上訴人於術後所罹「兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化、左側乳房反應性淋巴增生」，與林正宜施作之系爭手術間，有無因果關係？又上訴人請求精神慰撫金，有無理由？經查：
㈠關於上訴人指摘林正宜於術前未善盡告知義務有無理由部分：
⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項前段分別定有明文。上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號判決參照）。
⒉經查，林正宜已於原審陳明其於術前之100年8月30日即向上
訴人解釋系爭手術之成果、併發症及術後如何照顧的方式，包括系爭手術大概可維持一個罩杯，100cc大小的成果，但會受到個人術後體重的增減，大小會有一點變化；手術併發症包括感染、出血、脂肪注射後造成的脂肪囊腫、鈣化（硬塊）等問題，通常伊會附加解釋感染與出血在伊經驗沒有發生過，脂肪造成的硬塊因是良性的腫塊，不一定要處理，但如要處理亦可處理；術後3個月避免手部的出力跟運動，以及按摩、壓迫胸部，以免造成脂肪存活率降低及硬塊發生率偏高等情形，上訴人於手術當日簽立之手術同意書上亦有載明術後併發症的問題（見原審卷第159頁），核與上訴人於芙蕾亞診所留存病歷「醫學美容療程明細表」所載「使用日期100/8/30」、「療程內容：CAL160；自體脂肪隆乳...衛教及充分解釋手術過程，效果及可能風險；塑衣、抽血、術前衛教單」以及諮詢紀錄「一般紀錄」欄記載「100-8-30」、「CALＤ→Ｃ.postpatum3bearings.」、「FullyexplainedtheOPresultsandpossibleriskssuchascystformationorlumpsassociatewithfatnecrosis」等內容（見臺北地院調字卷第27、29頁）大致相符，即系爭手術之手術同意書亦明確記載「一、擬實施之手術...⑴疾病名稱：乳房萎縮/發育不全。
⑵建議手術名稱/部位：抽脂及自體脂肪移植（乳房）雙側⑶建議手術原因：客戶/病患需求」、「...二、醫師之聲明：
⑴我已經盡量以病人所能瞭解之方式、解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：
需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；手術併發症及可能處理方式；不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式；預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。
⑵我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：
①手術風險：感染，出血，脂肪壞死以致囊腫、鈣化；②（風險程度可能因個人體質差異而有不同）」、「三、病人之聲明：
⑴醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。
⑵醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。
⑶醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不
進行手術的風險...⑸針對我的情況、手術之進行、治療之方式等，我能夠向醫
師提出問題和疑慮，並已獲得說明...基於以上聲明，我同意進行此手術」（見臺北地院調字卷第33頁正反面）揆諸上訴人已於前述醫學美容療程明細表及系爭手術同意書上簽名確認（見臺北地院調字卷第29、33頁），且於原審自陳係在手術前簽署上開同意書（見原審卷第160頁反面），並審酌上訴人於醫學美容療程明細表、系爭手術同意書簽名時間先後為100年8月30日、11月7日，相距2個月以上，上訴人亦有充裕時間、機會瞭解、核對林正宜所述資訊是否屬實。足徵被上訴人辯稱林正宜於實施系爭手術前，已對上訴人充分解釋、說明手術內容、步驟、風險、成功率、可能預後情況及併發症等情形，經上訴人瞭解並同意後，始進行系爭手術，所為並無違反醫療法第63條規定應踐行之說明義務等情，堪足採信。
⒊上訴人雖主張芙蕾亞診所檢送之諮詢紀錄「一般紀錄」內關
於「FullyexplainedtheOPresultsandpossibleriskssuchascystformationorlumpsassociatewith
fatnecrosis」，以及系爭同意書內有關「手術風險：感染，出血，脂肪壞死以致囊腫、鈣化（風險程度可能因個人體質差異而有不同）」等內容均係林正宜於術後填寫云云。惟查，前述諮詢紀錄、系爭同意書與醫學美容療程明細表，同屬上訴人留存於芙蕾亞診所之病歷，此有該診所104年6月3日104芙字第1040603號函可稽（見臺北地院調字卷第25頁），觀該醫學美容療程明細表所載，於「使用日期100年8月30日」之「療程內容」，除載明「自體脂肪隆乳」，並明文書寫「衛教及充分解釋手術過程、效果及可能風險」，並經上訴人於「衛教單回簽條」親自署名確認（見臺北地院調字卷第29頁），而上開諮詢紀錄「一般紀錄」內所載「FullyexplainedtheOPresultsandpossibleriskssuchascystformation（按即囊腫）orlumps（按即腫塊）associatewithfatnecrosis（按即脂肪壞死並未存活）」等，即屬對於系爭手術之過程、效果及可能併發症等情節之解釋、說明，是以被上訴人抗辯前述諮詢紀錄「一般紀錄」內所載文字係於系爭手術前即經撰寫完成，並非術後補填等情，應非虛構。上訴人復以上開諮詢紀錄「一般紀錄」英文註記內容，與一般書寫習慣應由左至右、由上至下依標線連續記載不符，且8月30日所記載於標線內之文字字跡較細，應係0.38mm原子筆書寫，關於術後併發症之文字字跡較粗，應係0.5mm原子筆書寫，研判應非同一人於同一時間所連續書寫，係於事後增補云云，惟按文字書寫習慣、方式及使用工具，本非人人一致，上訴人徒以上開情節，指摘林正宜於系爭手術後始填寫該等英文註記內容，亦無足取。上訴人另以系爭同意書上所載「手術風險：感染，出血，脂肪壞死以致囊腫、鈣化（風險程度可能因個人體質差異而有不同）」等手寫文字為原手術同意書所無，亦係被上訴人事後增補云云，惟為被上訴人所否認，乃上訴人就此雖舉林正宜於103年2月22日在北醫醫院為其施作「腫瘤抽吸/切除」手術所記載之手術同意書關於「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆」欄內並無記載任何文字（見原審卷第72頁），推論系爭同意書前述手寫文字係事後所為，惟兩者日期相去2年有餘，實施手術內容亦不相同，實難比附援引；何況系爭手術同意書第2頁（即2-2）方框外右側記載「一式二聯第一聯存放病歷第二聯交病人留存」（見臺北地院調字卷第33頁反面），揆諸上訴人為00年0出生，大學畢業，有戶籍資料及學位證明書可稽（見本院卷第185至187頁），對於上開手術同意書記載內容自無不解之理，惟上訴人迄未提出留存之手術同意書以供比對所述是否真實，甚至迄未就上開利己情節舉證證明，是其該部分主張自難採信。上訴人復主張醫美診所林立，市場競爭激烈，如被上訴人所述於伊第一次至芙蕾雅診所諮詢系爭手術時即已告知術後之可能併發症，伊將因嚴重後遺症而嚇跑，不可能同意進行系爭手術云云，惟觀上訴人自陳其於芙蕾亞診所尋求林正宜施作「自體脂肪隆乳」手術前，曾詢問是否會有任何後遺症、疤痕，以及是否可能產生乳房硬塊鈣化等問題（見臺北地院調字卷第108頁），足見被上訴人辯稱林正宜於術前基此向上訴人詳細說明系爭手術之過程、預後情形及可能併發症，並因認上訴人較焦慮，為免將來發生糾紛，故於諮詢紀錄「一般紀錄」及系爭同意書上特別記載上開手寫中、英文字等情（見本院卷第89頁），即非無據；是上訴人執上事證，主張林正宜所為違反醫療法第63條規定之說明義務云云，難以採取。
㈡關於林正宜施作系爭手術有無疏失之部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此經民事訴訟法第277條規定明白。次按醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號判決參照）。查上訴人主張林正宜於系爭手術前僅為其進行抽血檢驗，未盡妥善評估可能產生後遺症之能事，術中施打之脂肪量為360cc至420cc，超逾合理之注射量，致其於術後出現「兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化、左側乳房反應性淋巴增生」等症狀，醫療行為有疏失云云，依上開說明，自應就上開利己情節，負舉證責任。
⒉本件經原審檢具相關事證，送請臺北榮民總醫院鑑定，經鑑
定機關表示略以：「⑴①邱略珈『兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化』之病因
為何？『乳房鈣化』係指堆積在乳房組織內的鈣質沉積物，是普遍存在於許多女性身上的現象。一般可分為兩種主要型態：
Ⅰ巨觀鈣化點（Macrocalcification）：乳房攝影上呈現大的白點（dotsordash），超過50歲的婦女50％以上有。多數是良性病灶，建議定期追蹤即可。
Ⅱ顯微鈣化點（Microcalcification）：乳房攝影上呈現較細微的白點（specks），可能為良性組織，少部分為乳癌早期病徵。
造成『乳房良性鈣化』的原因眾多，自體脂肪注射為其中一項可能的原因，但其他諸如發炎、受傷、老化...等皆為可能病因。
『脂肪注射後變化』為影像上的一個表徵，係指因自體脂肪注射後造成乳房影像上一些特殊的影像變化，例如鈣化或油性囊腫等。以下說明：
●鈣化：脂肪注射後產生鈣化的原因目前不明，可能原因
推測為由於血液循環不足導致脂肪細胞壞死或硬化，進而產生鈣化。
●囊腫：缺乏血液支應的脂肪細胞有部分會被人體免疫細
胞吞噬吸收，來不及吸收的部份可能就會產生不同形式的硬塊，例如油性囊腫，在超音波底下就會呈現像無或低回音性（anechoicorhypoechoic）的病灶。
②與林正宜醫師100年11月7日實施自體脂肪隆乳手術間有
無因果關係？上述說明為自體脂肪注射後常見的影像變化，但從鈞院所附資料缺乏實際影像，無從判定是否符合上述影像變化，僅能就文字描述『兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化』推測可能與自體脂肪注射有關。
⑵①邱略珈『左側乳房反應性淋巴增生』之病因為何？
反應性淋巴增生（reactivehyperplasiaoflymphnode）為淋巴結因各式原因產生炎性反應（inflammation），諸如微生物、物理、化學等機轉刺激而產生腫大的現象。淋巴結為身體重要的免疫器官，分佈在許多地方，各種損傷或刺激如微生物、病毒、毒化物、代謝的毒性產物、變性的組織成分或異物、身體受傷、介人性治療如手術、軟組織如肌肉過度使用等，都可能成為抗原或致敏源形成刺激而使淋巴細胞增生，以應付身體對抗刺激所需...②與林正宜醫師100年11月7日實施自體脂肪隆乳手術間有
無因果關係？引發『反應性淋巴增生』的原因者眾...『左側乳房反應性淋巴增生』為102年5月8日於臺大醫院經由『超音波導引下之左側乳房粗針切片檢查』後病理報告所呈現（reactivelymphoidhyperplasia），兩者時序相差年餘，期間可能有許多其他因素導致反應性淋巴增生，因此無法據此判定兩者有無絕對因果關係。
⑶①邱略珈『兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化』、『左
側乳房反應性淋巴增生』有無治療必要？『兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化』、『左側乳房反應性淋巴增生』臨床上診斷並非惡性變化，無法比照癌症治療的適應症如此斬釘截鐵。醫學上，治療的目的端視臨床判斷，當診斷有疑義或無法說服醫師病患時，雖然影像上認為是良性，仍有其可考量手術的情況，藉由手術取得完整組織化驗，確定診斷無誤。廣義來說，確認診斷、緩解症狀、心理層面、預防病變、移除病灶等都屬於治療的目的，而非要惡性變化才需治療。②如有，治療方式為何？
影像判讀為良性的乳房病灶，一般治療方式包含：密集追蹤、手術移除、粗針穿刺化驗、細針抽吸細胞學化驗、藥物緩解症狀等。
③所需費用推估若干？依治療方式不同差異很大，無法依此推估。
⑷①於100年間實施自體脂肪隆乳手術前，是否得以檢測病
患屬於易引起乳癌、乳房鈣化或其他併發症之高風險體質？根據文獻報導，自體脂肪注射與乳癌產生或復發無直接證據顯示相關，雖有零星的個案報告，但目前自體脂肪注射與乳癌間的相關性仍有爭議，不宜妄下定論。目前臨床上仍缺乏有效的工具檢測何為『易引起乳癌、乳房鈣化或其他併發症之高風險體質』，醫療常規多藉由定期影像追蹤、乳房觸診及攝影篩檢以收早期診斷之效。
現行可利用的基因檢測包括BRCA1或BRCA2基因等，在一般人口比例中所佔極低，國內乳癌患者也只有約5％跟BRCA1或BRCA2基因突變有關。亦即，基因檢測正常也無法保證沒有乳癌，基因檢測目前的重要性不如其他影像檢查。又，從鈞院提供的資料並無任何證據證實病患為乳癌。至於乳房鈣化或其他併發症，目前醫療上無檢測方法可事先預知。
②如是，有無檢測必要？
目前臨床上缺乏有效的工具檢測『易引起乳癌、乳房鈣化或其他併發症之高風險體質』...」。
以上有台北榮民總醫院105年6月13日北總外字第1051600130號函所附鑑定報告可稽（見原審卷第91至94頁）。
⒊上訴人雖主張林正宜於施作系爭手術前並未為必要檢查，以
妥善評估其經施作系爭手術後是否可能產生乳房鈣化等併發症云云。惟上訴人未能陳明林正宜於術前究應進行何等檢測，始符評估之方法、效能；且依上開鑑定報告所載，目前臨床上亦缺乏可資檢測施作系爭手術是否容易引起「乳癌、乳房鈣化或其他併發症之高風險體質」之方法、工具（見前述
乙、四、㈡、⒉、⑷、①及②）。是以上訴人徒以林正宜於術前僅進行抽血檢查為由，指摘未盡妥善評估責任，主張其有醫療過失云云，即難採取。
⒋上訴人又主張林正宜於施作系爭手術過程中為其單側注射之
脂肪已達360cc至420cc，超逾合理劑量，致伊於術後出現「兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化、左側乳房反應性淋巴增生」等症狀，係有過失云云。惟被上訴人辯稱林正宜於施作系爭手術時，於上訴人兩側乳房僅分別注射180cc之脂肪。茲依系爭手術紀錄內容「...⒊About180cclipoaspiratewasharvestedandinjectedintoeachsideofbreast.」（中譯文：約180cc脂肪經抽吸並注射在雙側乳房，見臺北地院調字卷第48頁），足見被上訴人上開辯解，尚非無據。參酌上訴人提出之網路文章，其中 吳武璋 醫師表示「...其次胸部本身的容量要夠，最適合移植入脂肪的，當屬產後/歲月痕跡/減肥後萎縮的胸部，這種胸部皮層組織很鬆軟，可承受大量脂肪的移植...因此理想且安全的情況下，單次單側的移植量以150cc至200cc為最理想，如果客人很瘦，供脂量很少，或胸平且緊，則約單次注射100cc至150cc...」（見原審卷第194頁）、 林士隆 醫師表示「...豐胸填充自體脂肪不適合一次大量，大部分單側200cc為限，注射量過多很可能使脂肪存活率降低，產生較多的鈣化硬塊...」（見原審卷第195頁反面）、 林紹安 醫師亦表示「...注射脂肪的量受到胸部胸形及抽取部位脂肪多寡的限制。小型胸部一次單邊只能注射150到180cc，鬆弛或較大的胸部一次單邊可注射150到250cc...」（見原審卷第196頁反面）、 邱正宏 醫師則表示「...自體脂肪移植隆乳，每邊打200cc對一般女性是沒有問題的...」（見原審卷第166頁），即上訴人亦自陳一邊乳房每次脂肪合理注射量應為150cc至200cc（見本院卷第71頁）。揆諸上訴人於原審自陳係因產後胸部萎縮，並經林正宜告知有足夠脂肪量，適合進行系爭手術（見原審卷第160頁反面），故依上開手術紀錄、文獻及上訴人所述，上訴人當時應係產後胸部萎縮，胸部皮層組織鬆軟，可承受較大量脂肪移植，故林正宜於兩側乳房分別注射180cc脂肪，應無注射過量脂肪之情形。至上訴人雖指稱系爭手術紀錄上開內容與真實不符，即林正宜係一次為上訴人施作自B罩杯升級至D罩杯之手術，每側乳房脂肪施打量應為360cc至420cc云云，惟未能就此舉證證明，況依前述諮詢紀錄「一般紀錄」欄已記載「CALＤ→Ｃ.」、「postpatum3bearings.」（見臺北地院調字卷第42頁；按林正宜解釋上開文義係指「胸部漲奶D罩杯變C罩杯」、「生過三個小孩，上訴人有產後萎縮」，見原審卷第159頁），參以上訴人亦於原審自陳其「我8月30日有到門診去做諮詢...我也確實告知產後所以萎縮，我也有提及我在懷孕前就是Dcup...產後萎縮是到大B小C...」（見原審卷第160頁反面），故依上開事證，尚無法證明上訴人主張林正宜於系爭手術時，一次於上訴人兩側乳房分別施打360cc至420cc脂肪量，自B罩杯升級至D罩杯等情，確實存在。
㈢綜前，上訴人無論依侵權行為或醫療契約債務不履行之法律
關係為本件請求，均以林正宜所為醫療行為過程中有醫療疏失，始能成立。蓋醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務（最高法院104年度台上字第700號判決參照）。
申言之，倘林正宜對上訴人之醫療行為未違反醫療常規，尚不得因施行系爭手術後或其效果不符上訴人所預期，或者衍生出併發症，逕指有醫療疏失。依據台北榮民總醫院上開鑑定意見及相關證據，林正宜對上訴人之醫療行為符合醫療常規，已論述如前，上訴人又未能舉證證明林正宜對其實施醫療行為過程中有何過失，上訴人顯無從依侵權行為或醫療契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償。本院自無庸就上訴人於術後所罹「兩側乳房良性鈣化暨脂肪注射後變化、左側乳房反應性淋巴增生」等症狀與系爭手術有無因果關係、上訴人請求精神慰撫金有無理由等事項，再予審酌。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人林正宜於進行系爭手術之前違反說明義務，又未進行任何儀器檢測，施作系爭手術時又於兩側乳房分別注射超逾合理量之360cc至420cc脂肪，有醫療疏失，核屬無據，尚無足採。被上訴人所為抗辯，非不可信。從而，上訴人依據侵權行為及醫療契約債務不履行等法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月21日
醫事法庭
審判長法官李媛媛
法官林翠華法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年11月22日
書記官李映汶