裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第629號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第629號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張建東選任辯護人蔡勝雄律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28097號、99年度偵字第7479號），本院判決如下：
主文張建東對於公務員依法執行職務時，施強暴，累犯，處有期徒刑陸月。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年肆月，扣案如附表編號一、編號二所示之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號一、編號二所示之物，沒收銷燬之。
事實
一、張建東前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以90年度訴字1393號判決分別判處有期徒刑6年、4月，應執行有期徒刑6年2月，被告上訴後，臺灣高等法院以91年度上訴字第659號撤銷原判決，判處有期徒刑6年、4月，應執行有期徒刑6年2月，於民國96年7月20日縮刑期滿假釋出監，於96年12月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯），竟仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有，竟於98年11月23日下午4時15分為警查獲前之某時，經由不詳管道，取得如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命，並自斯時起持有之。嗣於98年11月23日下午4時15分許，張建東駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱系爭小客車）在桃園縣中壢市○○路段行駛，為警見其形跡可疑而予以攔檢，詎張建東未予置理，竟駕駛系爭小客車沿龍岡路加速逃逸，警員見狀遂駕駛車牌號碼0000-00號警車追捕，嗣張建東一路竄逃駛入桃園縣中壢市○○街○○○號前時，見前方已無路可逃，後方警車又已駛至，竟基於對於公務員依法執行職務時施強暴之犯意，倒車衝撞上開警車，致該車前保險桿及前車大燈處嚴重受損（毀損部分未經告訴、起訴），並於撞離警車後逃竄至桃園縣中壢市○○街○○巷口後棄車往龍門街79巷3弄13號逃逸，為警當場開槍制伏，並於張建東隨身背包扣得第一級毒品海洛因11包（毛重15.9
5公克、純質淨重5.15公克）、如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、筆記本1本、夾鍊袋13個、行動電話5支，以及現金新臺幣（以下同）39,800元。張建東為警查獲後，先經警送往醫院救治後，而於98年11月26日上午某時許，帶往桃園縣政府警察局保安警察隊製作筆錄，當日張建東之女朋友 鄭珈昀 亦至上開警察局陪同，鄭珈昀得知系爭小客車得先行領回後，即於同日上午9時0分52秒時，以其持用之0000000000號行動電話撥打 羅民昭 所使用之0000000000號行動電話，請羅民昭代為委託拖吊車業者將系爭小客車拖吊往新竹關西之修車廠修理，羅民昭應允後，於同日上午10時38分31秒使用0000000000號行動電話，撥打 戴煥騏 所使用之0000000000號電話聯絡、委託戴煥騏前往桃園縣政府警察局拖吊系爭小客車，惟於戴煥騏將系爭小客車拖離桃園縣政府警察局後，羅民昭始自鄭珈昀處得知系爭小客車內尚有未遭警方查獲之毒品，羅民昭遂立即致電戴煥騏，詢明拖吊車目前所在位置，並要求戴煥騏等候，羅民昭旋至戴煥騏告知之所在位置即國道三號高速公路南桃園交流道附近，進入系爭小客車內取出一只黑色皮包（內有如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命4包，驗前總純質淨重約133.63公克），羅民昭取出上開第二級毒品甲基安非他命後，遂將之放入其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車副駕駛座椅背置物夾層內藏放，並駕駛前開車輛至臺灣桃園地方法院檢察署與鄭珈昀一起等待辦理張建東之交保程序。嗣同日晚間8時39分許，羅民昭駕駛前述車輛在桃園縣桃園市○○街與仁愛路口處，因形跡可疑為警攔檢，並於上開車輛副駕駛座椅背置物夾層起獲內藏有如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命之黑色皮包1只（該黑色皮包未扣案），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」之要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。查證人戴煥騏於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告、辯護人已就證人戴煥騏於警詢中證述之證據能力表示爭執（見本院審訴字卷第39頁），本院審酌證人戴煥騏業經本院傳喚到庭行交互詰問，已可作為本案之證據方法，且其證述內容亦與警詢時大致相符，是其於警詢中之證述，核與刑事訴訟法第159條之2所定之要件不符，應無證據能力。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，即審判外之陳述，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（此亦有最高法院94年度台上第1644號判決意旨可參）。查證人羅民昭於98年12月29日偵查中向檢察官所為之陳述（見98年度偵字第26657號卷第142-143頁），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，且被告、辯護人並未具體指明證人羅民昭於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人羅民昭於98年12月29日偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。至證人羅民昭於98年12月3日偵查中向檢察官所為之陳述，涉及被告犯罪事實部分，檢察官既未依法令其具結，又無何不得令具結之情事，依前開說明，此部分證據應予排除，不得作為本案被告論罪之依據。
三、除前述本院認定無證據能力，不得作為本案證據之證據方法外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
甲、妨害公務部分：上揭事實，迭據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見98年度偵字第28097號卷第98頁、本院訴字卷第120頁），並有長泰汽車修理廠估價單、匯豐汽車股份有限公司龍潭營業所統一發票、結帳清單、維修工作單及現場照片等件可資佐證（參98年度偵字第28097號卷第76-78頁、第112-118頁），足見被告確實有前開妨害公務之犯行，被告自白與事實相符，可以採信。
乙、持有第二級毒品甲基安非他命部分：
一、訊據被告固坦承如附表編號一所示之毒品係其因欲施用而購入，惟矢口否認如附表編號二所示遭查獲之毒品為其所有，辯稱：羅民昭係要推卸責任才說如附表編號二所示遭查獲之毒品為伊所有云云。辯護人則為被告辯以：羅民昭於警詢時已承認如附表編號二所示遭查獲之毒品為其所有，於偵查時始改稱該毒品為被告所有，其證述前後矛盾，應以最初警詢時之供述為可採。至羅民昭與鄭珈昀之通聯記錄，亦僅得證明其等間有通聯之事實而已，尚不足以證明羅民昭稱毒品為被告所有為可採等語。
二、本院查：
（一）被告於98年11月23日下午4時15分許，在桃園縣中壢市○○街○○巷○弄○○號旁空地，經警查獲持有海洛因11小包（毛重15.95公克、純質淨重5.15公克）、如附表編號一所示之甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、筆記本1本、夾鍊袋13個、行動電話5支、現金39,800元等物之事實，業據被告坦承不諱，並有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件可資佐證（見98年度偵字第28097號卷第28頁-34頁、第36-55頁），而上開扣得毒品，經送驗結果，分別確含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，亦分別有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書98年12月25日調科壹字第09823034090號鑑定書、臺灣檢驗科技股份公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/C0414）、憲兵司令部刑事鑑識中心99年5月10日憲直刑鑑字第0990000864號鑑定書（參見上開偵卷第101頁、第104頁、第12
8頁）等在卷足憑，是被告持有如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命，已可認定。又羅民昭於98年11月26日晚間8時39分許，在桃園縣桃園市○○街、仁愛路口處，為警在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車副駕駛座椅背置物夾層內查獲內藏有淡黃色晶體1包、白色晶體
3包之黑色皮包乙節，有卷附桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件可佐（見98年度偵字第26657號卷第26-33頁），而上開淡黃色晶體1包、白色晶體3包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：
⑴淡黃色晶體1包（鑑定時編號A1）：驗前毛重35.75公克，包裝塑膠袋重0.96公克，取0.15公克鑑定用罄，餘34.64公克，檢出甲基安非他命成分，測得純度約96%，驗前純質淨重約33.39公克；⑵白色晶體3包（鑑定時編號A2至A4）：驗前總毛重107.15公克，包裝塑膠袋總重2.73公克。抽取編號A4鑑定，淨重34.82公克，取0.12公克鑑定用罄，餘34.70公克，檢出甲基安非他命成分，純度約96%。依據抽測純度質，推估編號A2至A4均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約100.24公克，亦有該局99年1月12日刑鑑字第0980170139號鑑定書1份附卷為憑（參同前偵卷第187-188頁），則如附表編號二所示之毒品確係第二級毒品甲基安非他命，要屬無疑。
（二）被告固否認如附表編號二所示遭查獲之第二級毒品為其所有，然查：
１、證人羅民昭於98年12月29日檢察官訊問時，就其於上開時、地為警查獲之第二級毒品確為被告所有之事實證述明確在卷（見98年度偵字第26657號卷第142-143頁），且證人即被告之女友鄭珈昀於98年11月26日確曾以其持用之0000000000號行動電話撥打羅民昭所使用之0000000000號行動電話，要求羅民昭幫忙聯絡拖吊業者將系爭小客車拖吊至新竹關西修理廠維修等情，亦據證人鄭珈昀於本院審理時結證明確（見本院訴字卷第78頁），而證人即羅民昭所聯絡之拖吊業者戴煥騏於本院審理亦結證述：當天是綽號「薯條」之羅民昭委託伊至桃園拖吊系爭小客車，之後伊將車子上架後，往南桃園交流道走，然後「薯條」好像有打電話給伊叫伊停車，說要拿東西，因為車子已經上架，所以「薯條」就爬上該車駕駛座，伊由後照鏡看到「薯條」好像有找東西的動作，約翻找一、二分鐘後，「薯條」拿出一個方形長約20公分、寬約10公分類似鉛筆盒大小的袋子，伊好像有看到「薯條」放到口袋的動作，「薯條」走出來後，伊問他是否好了，「薯條」說可以了，於是伊就將車子拖回關西修理廠等情（見本院訴字卷第85-88頁），並有證人羅民昭於98年11月26日所使用另00000000000號行動電話（該0000000000號行動電話在證人羅民昭同日為警查獲時，一併查扣在案）於同日上午10時38分31秒，撥打證人戴煥騏所使用之0000000000號電話，且陸續通聯至同日中午12時25分20秒之通聯紀錄可佐（見98年度偵字第28097號卷第122頁反面），可見證人羅民昭在受證人鄭珈昀委託代為找尋拖吊業者後，確隨即聯絡證人戴煥騏代為拖吊，並在證人戴煥騏將系爭小客車吊離桃園縣政府警察局後，又致電證人戴煥騏表示欲進入系爭小客車內拿取物品，復確實在系爭小客車內取出類似鉛筆盒大小之袋子等情，要屬實情。
２、又證人鄭珈昀所持用之0000000000號行動電話於98年11月26日上午9時0分52秒曾撥打予羅民昭所持用之0000000000號行動電話（0000000000號行動電話為羅民昭所持用，此參98年度偵字卷第26657號卷第11頁羅民昭警詢筆錄「電話號碼欄」即明），其後直至同日晚間8時20分15秒，證人鄭珈昀、羅民昭均有使用前述門頁號續為通聯，此有0000000000號之通聯紀錄在卷可查（見上開偵卷第95頁）；而證人羅民昭所使用之0000000000號行動電話，於同日上午10時41分12秒起至同日晚間8時10分20秒止，與證人鄭珈昀所使用之前揭0000000000號行動電話亦持續有多次通聯紀錄，有0000000000號行動電話通聯紀錄1份可參（見98年度偵字第28097號卷第122頁反面至第123頁），且前揭證人羅民昭、鄭珈昀間之通聯紀錄中，不乏由證人鄭珈昀發話，證人羅民昭受話之通聯紀錄，是辯護人辯稱：證人鄭珈昀所使用之0000000000號行動電話與羅民昭聯繫時「均」處於受話狀態或受話狀態之延伸等語，應有誤會。
３、再者，系爭小客車係被告所使用，且被告於98年11月23日下午4時15分許為警查獲後，即由警察機關保管，而證人羅民昭又係於同年月26日受證人鄭珈昀委託始聯絡證人戴煥騏代為拖吊系爭小客車，且證人羅民昭並未與證人戴煥騏一同至桃園縣政府警察局拖吊系爭小客車之事實，亦據證人鄭珈昀在本院審理時結證明確（參本院訴字卷第79頁反面），參諸前揭證人戴煥騏與鄭珈昀之證述可知，證人羅民昭於同年月26日聯絡證人戴煥騏前往拖吊系爭小客車後，既未與證人戴煥騏一同至桃園縣政府警察局，又係電聯證人戴煥騏後，方與證人戴煥騏相約在南桃園交流道附近，足見證人羅民昭在警方查獲被告後，係在南桃園交流道附近始初次接觸系爭小客車前，衡情自無可能「遺留」任何物品於系爭小客車上，倘非證人羅民昭透過與證人鄭珈昀密集通聯，得知系爭小客車內有「重要物品」，情況急迫而需在系爭小客車送往關西修理廠前取出，以證人羅民昭設籍新竹地區，系爭小客車亦準備拖吊回關西修理廠，彼此有地緣關係，大可日後前往取回，且證人戴煥騏在本院審理時亦證述： 伊有 跟羅民昭說若是要拿東西，回去關西再拿即可，羅民昭仍然要伊在桃園等他等語在卷（參本院訴字卷第87頁反面），則由證人羅民昭在證人戴煥騏提議若有欲拿取之物品，得至關西後再行拿取後，仍執意要求證人戴煥騏在桃園等停觀之，益徵證人羅民昭確受託至系爭小客車內拿取物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締之如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，其於檢察官訊問時證述在其車內查扣之第二級毒品為被告所有乙情，堪值採信。
４、至證人羅民昭固曾於其遭警查獲後，在警詢、檢察官訊問時供稱：在其車內查獲之第二級毒品係伊購入供伊施用，因為綽號「 新武 」（音譯）之人欠伊5萬元，伊向「新武」催討時，「新武」表示沒有錢可返還，要伊以11萬元向其購買價值16萬元之安非他命，其中5萬元抵銷欠伊的債務云云（見98年度偵字第26657號卷第13-14、43-44頁），且於檢察官向本院聲請羈押時，於本院值班法官訊問時仍供稱查扣如附表編號二所示之第二級毒品為伊所有云云（見本院訴字卷第110-111頁），惟其於本院值班法官裁定羈押時，已供明在其車內查扣之第二級毒品為「 江建中 」所有，係「 江建東 」之女友打電話給伊，稱車內有漏網之魚，伊請拖吊車至交流道等伊，並把剩下的東西拿出來，當時「江建中」還沒有交保，「江建中」係58年次，關西人等情（參本院訴字卷第113頁），衡以證人羅民昭甫為警查獲，迄至其遭檢察官聲請羈押，並無任何機會就其取得如附表編號二所示第二級毒品之經過，再行製造與其供述毒品來源相符之證據，對照被告之年籍、住所等資料亦可知，被告即證人羅民昭所指之「江建中」無訛，佐以證人羅民昭在本院羈押訊問時所為毒品取得之經過，復與前述本院調查結果相符，更見證人羅民昭於98年12月29日檢察官訊問時結證稱：如附表編號二所示第二級毒品係被告所有等語，確與事實相符，尚難執證人羅民昭曾於警詢、檢察官訊問時坦認如附表編號二所示第二級毒品為其所有，即謂其證述全不足採，而逕為有利被告之認定。
（三）綜上所述，如附表編號一、二所示第二級毒品甲基安非他命俱屬被告所有，且其持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重已達20公克以上之犯行，事證已臻明確，堪值認定，被告辯稱如附表編號二所示毒品非其所有云云，無非飾卸之詞，無足憑採。又如附表編號一、二所示又本件查扣之第二級毒品均為被告所有之事實既已明確，公訴人聲請測謊鑑定部分應已無必要，併此敘明。
三、論罪科刑部分：
（一）查毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條規定「本條例自公布後6個月施行」。惟查，毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故尚難認本次毒品危害防制條例之修正有上開規定之適用。又按中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關之意思為該法規從公布日施行，否則立法者當會另定其他生效日期，從而，本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日起生效，即生效日應為同年月22日（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照），而查本件被告行為時已為同年11月23日，自應逕行適用修正後之規定，而無新舊法律比較適用之問題。
（二）再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。是核被告對於依法執行公務之警員施強暴及持有第二級毒品之行為，分別係犯刑法第135條第1項對於依法執行公務之公務員施強暴罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
（三）公訴意旨固認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟按意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以「嚴格之證據」證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度臺上字第3102號判決意旨參照）。本件依前揭調查證據之結果，僅能認定被告持有如附表編號一、二所示之第二級毒品，並已達純質淨重20公克以上，檢察官倘認被告主觀上有販賣之意圖，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。查本案除查獲被告持有如附表編號一、二所示之大量第二級毒品外，固同時扣得電子磅秤1台、夾鍊袋13個、筆記本1本、行動電話5支、現金39,800元等物，惟持有大量毒品、電子磅秤、夾鍊袋等物，其合理推測之可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之可能性外，亦有可能係基於供其施用或受託或其他原因而持有（電子磅秤可能用於確認購買量或施用量為若干，夾鍊袋則可能用於分裝攜帶以便於施用），此從常情上觀之，並非屬於特例之變態事實，尚難逕予排除，在無其他佐證，如被告有在尋找買主之監聽錄音或證人之指認，以證明被告確基於販賣之意圖而持有，實難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，即率爾推認被告有販賣之意圖。再者，扣案之筆記本中雖載有「烏龜」、「芭樂」、「敏娟」、「喇叭」等綽號，後方並有記載數千至萬之數字，然上開綽號是否真有其人已難確認，復均未到庭指認被告有販賣第二級毒品之事實，亦難僅以一紙之片面記載，逕論以被告主觀上有販賣意圖。至扣案之行動電話5支，其內雖登錄為數非少之行動電話號碼，及「 蕭唐 」傳送之簡訊2則（詳見99年度偵字第28097號卷第54、59-74頁），經核皆非被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌適格之證據，自不足為不利被告之認定。末參以被告於98年11月23日為警查獲後所採集尿液送驗結果，確呈海洛因及甲基安非他命之陽性反應，有卷附桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物鑑驗報告可證（見98年度偵字第28097號卷第58頁；本院訴字卷第97頁），被告並因施用第一、二級毒品，經本院以99年度毒聲字第89號裁定送觀察勒戒後，認被告有繼續施用之傾向，復經本院以99年度毒聲字第408號裁定令入戒治處所強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足認被告確有相當期間之施用第二級毒品事實，且檢察官復未對被告究係如何持有毒品後而起意販賣毒品提出具體之證據，並就扣案之第二級毒品與被告起意販賣毒品間，具有何關連性，指出其證明方法，縱被告有較為大量之持有毒品行為，仍難據以推測或擬制被告有何販賣意圖。故本件依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，本院亦查無其他積極證據足以證明被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪。準此，被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行即屬不能證明，惟意圖販賣而持有第二級毒品罪，與毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆屬初始非以營利目的而持有第二級毒品之行為，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，本院自得變更起訴法條予以審究。
（四）被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之
2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（六）爰審酌被告於警員依法行職務時，非但不予配合，竟當場以車輛衝撞警用車輛而施以強暴妨害公務執行，漠視公權力，又其所持有之第二級毒品數量甚多，一旦流入市面，所造成之影響與危害不可小覷，又犯後僅坦承部分犯行，就持有毒品部分難見其悔悟之意，態度非佳，及被告 素行 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲戒。
四、沒收部分：
（一）扣案如附表編號一、二所示之甲基安非他命，均係本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，其因鑑驗耗用部分，既已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
（二）至扣案之第一級毒品海洛因（純質淨重合計5.15公克，未達10公克以上，依前開說明，應為被告施用第一級毒品犯行所吸收，公訴人亦未就被告持有第一級毒品部分提起公訴）、甲基安非他命吸食器、行動電話、電子磅秤、現金、夾鏈袋等物，並無證據證明與被告涉犯本件前揭犯罪有直接關連，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第135條第1項、第47條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官羅國鴻法官黃裕民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀蓉中華民國100年3月22日附錄本案論罪科刑法條如下：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────┼────────┤│一│甲基安非他命2包（含包裝袋│查獲之第二級毒品│││2個）。││││①1包：毛重4.05公克，因鑑││││驗使用0.0103公克，驗餘││││4.0397公克。││││②1包：淨重2.8936公克，取││││樣0.0248公克鑑析用罄，││││驗餘2.8688公克，││├──┼─────────────┼────────┤│二│甲基安非他命4包（含包裝袋│查獲之第二級毒品│││4個）││││①1包：驗前毛重35.75公克││││，包裝塑膠袋重0.96公克，││││取0.15公克鑑定用罄，餘34││││.64公克，純度約96%，驗││││前純質淨重約33.39公克。││││②3包：驗前總毛重107.15公││││克，包裝塑膠袋總重約2.73││││公克，取1包0.12公克鑑定││││用罄，該包純度約96%。依││││據抽測純度值，推估3包驗││││前總純質淨重約100.24公克││││。││└──┴─────────────┴────────┘