裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第137號刑事判決
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第137號上訴人即被告 郭再益 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院105年度審訴字第400號中華民國105年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度調偵字第116號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭再益共同以網際網路傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚及犯罪所得新臺幣拾萬伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、郭再益與真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱A女），共同意圖為自己不法所有，基於以網際網路傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，先由郭再益於民國104年7月底某日，在臺中市某處利用電腦設備連接網際網路後登入其所有之FACEBOOK社群網站帳號「peaceKUO」後加入該網站之「老兵木材協會」社團，並在該社團內刊登「欲販售檜木、牛樟及龍柏木所製成之聚寶盆」之內容，佯稱其有上開木製聚寶盆可資販售等語，而對公眾散布不實販賣訊息。嗣 翁保林 於同年8月19日下午某時許，在其位於臺北市○○區○○路0段000號3樓之住處內，透過電腦設備連接網際網路後登入其FACEBOOK社群網站之帳號，瀏覽得知上開不實訊息後，因而陷於錯誤，乃傳送訊息向郭再益表明欲購買10個聚寶盆、價金共新臺幣（下同）5萬元，郭再益乃以插用其所申辦之門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（未據扣案）及其所註冊使用之通訊軟體Line帳號「peaceKUO」與翁保林聯絡，並提供其向不知情之女友 陳奕婷 商借之中華郵政股份有限公司東埔蚋郵局帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）帳號與翁保林，要求翁保林先匯5萬元至本案帳戶，翁保林遂委由其所僱用之員工 張淮承 於同年8月20日下午2時49分許，至位於臺北市○○區○○○路○段○○號之中華郵政股份有限公司臺北南海郵局（下稱南海郵局）將5萬元匯至本案帳戶，再由不知情之陳奕婷自本案帳戶將上開款項提領交付與郭再益而得逞。嗣郭再益與A女分別於同年8月21日某時許致電翁保林，2人接續向翁保林佯稱尚有很多聚寶盆，因缺錢亟欲變賣等語，使翁保林陷於錯誤，向郭再益及A女表示欲加購12個聚寶盆、價金共5萬5,000元，再委由張淮承於同年8月21日下午2時26分，至南海郵局將5萬5,000元匯至本案帳戶內，郭再益則將上開款項分次提領而得逞。嗣翁保林因遲未收到商品而發現受騙，乃報警處理，而循線查獲上情。
二、案經翁保林訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固屬傳聞證據。惟檢察官、上訴人即被告（下稱被告）郭再益均不爭執此等證據之證據能力（見本院卷第32頁），迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告郭再益迭於偵查（見365號偵卷第
33至36頁）、原審（見原審卷第18頁正面、第28頁背面、第29頁正面）及本院（見本院卷第31頁背面）坦承不諱，核與證人即告訴人翁保林於警詢（見警卷第14至16頁）、偵訊（365號偵卷第24至25頁）、證人陳奕婷於警詢（見警卷第7至9頁）、偵訊（見365號偵卷第25至26頁）、張淮承於警詢（見警卷第18至19頁）證述情節相符，復有中華郵政股份有限公司104年10月14日儲字第1040165073號函所附本案帳戶開戶資料、客戶歷史交易清單、臺北市政府警察局中正第二分局南昌路派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1份、郵政國內匯款執據2紙在卷可佐（見警卷第11、12、22至29頁）。被告之自白核與事實相符，堪以採憑。
㈡被告於警詢雖辯稱：我代替我朋友 黃燕政 在FACEBOOK臉書以
帳號PeaceKuo販賣檜木及龍柏聚寶盆，錢我領出來交給黃燕政（見警卷第2、3頁），於偵訊時則稱：我不敢確定「john哥」的真實姓名，但是有聽過他叫黃燕政，他的手機號碼是0000000000等語（見365號偵卷第34頁），然查並無黃燕政其人，此有個人基本資料查詢結果附卷可參（見365號偵卷第27、28頁），0000000000門號之申請人即為被告本人，亦有行動電話查詢資料可稽（見警卷第5頁），而被告於偵訊亦供稱：我找不到「john哥」，我沒有證據證明「john哥」這個人存在等語（見365號偵卷第35頁），倘被告真有綽號「john哥」之黃燕政這位朋友，衡諸常情，被告豈有找不到其人，無證據證明其人存在之理。況證人翁保林證稱：我沒有聽過對方跟我講貨主是黃燕政，我也沒有聽到他說過黃燕政，只說貨是他們家的等語（見365號偵卷第25頁），足見被告所稱綽號「john哥」之黃燕政應係被告事後為圖卸其責所捏造者，自難認綽號「john哥」之黃燕政為本案詐欺犯罪之共犯。另被告與A女共同對告訴人翁保林實施上開詐欺犯罪行為，為被告所坦承，亦經證人翁保林指訴明確（見警卷第15頁、365號偵卷第24頁），是被告與A女就本件詐欺犯罪有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯至明。
㈢被告聲請本院傳喚黃燕政到庭作證，以證明本案詐欺取財犯
罪係由黃燕政主導之事實。惟被告迄本院言詞辯論終結前並未查報黃燕政之住居所，本案卷內亦無證據可供查知黃燕政之住居所，自無從傳喚該人到庭作證，附此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告有上揭詐欺犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡被告與A女間就本案詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢被告與A女於前揭時間先後向告訴人施詐2次，致使告訴人陷
於錯誤，而分別將5萬元、5萬5,000元之款項匯至本案帳戶，係於密切接近之時間內先後對告訴人詐騙財物，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，顯係基於單一決意所為，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
三、原審審理結果，認被告之犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告所供述綽號「john哥」之黃燕政係被告所捏造，以圖卸其責，故本案詐欺犯罪之共犯並無該人，業如上述。原審未詳予勾稽卷內事證，僅憑被告之供述，遽認綽號「john哥」之人亦為本件詐欺取財犯罪之共犯，而論被告以刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，不無違誤。被告上訴，仍坦承犯行，惟略稱：其與告訴人達成調解，僅因個人經濟狀況不佳，無法及時履行，及其素行尚佳云云，請求從輕量刑。然被告所陳情狀並非刑罰減輕事由，尚無從據以認定被告應受較輕於原審所科處之刑，是其請求從輕量刑，尚屬無據。從而其上訴並無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，自無以維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，竟透過網際網路張貼不實資訊以詐騙告訴人，致告訴人受有合計10萬5,000元之財產上損害，雖於偵查中與告訴人成立調解，應允還款，卻一再推託，迄至本院言詞辯論終結前，仍未賠償告訴人之損害，難認其真有悔悟及彌補告訴人損害之心意，兼衡其坦承犯行之犯後態度，高職肄業之智識程度，及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，105年7月1日施行。沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第
2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定。經查：
⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第
4項定有明文。未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，係供被告為本案犯行所用之物，且該門號確係以被告名義所申辦，有查詢單明細1張在卷可憑（見警卷第6頁），足認係被告所有之物，爰依第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至插用上開SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，並未扣案，且查卷內尚無證據足資證明為被告所有之物，爰不予宣告沒收。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告為本案犯行所詐得之款項合計為10萬5,000元，均未扣案，且亦未實際合法發還告訴人。而證人陳奕婷依被告之指示自本案帳戶提領5萬元，並於104年8月21日交付與被告，後來又將金融卡給被告，被告有再去領一筆錢走等情，業據證人陳奕婷於偵訊時證述明確（見365號偵卷第25頁），被告亦坦承其有領得告訴人分別於104年8月20日及21日匯入本案帳戶之5萬元及5萬5千元，亦有本案帳戶客戶歷使交易清單1紙在卷可憑（見警卷第12頁），堪認被告確有取得告訴人所匯入本案帳戶之二筆款項合計10萬5千元。又被告雖辯稱其嗣後將全部款項交予「john哥」，然綽號「john哥」之人並無其人，業經本院認定如前，被告自不可能將其所取得之上開贓款交予「john哥」，被告上開所辯顯與事實不符，已難採信。復查卷內亦無證據足資佐證被告確有將其所取得之詐騙贓款分配與其他共犯之情，是被告本案犯罪所得應為10萬5,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第3款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國106年4月13日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國106年4月13日