裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年重上字第63號民事判決
裁判日期：民國102年02月05日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度重上字第63號上訴人 陳俊憲 訴訟代理人 王森榮 律師
賴柏宏 律師被上訴人 洪明凱
黃財賢 共同訴訟代理人 施承典 律師上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國101年7月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度重訴字第89號）提起上訴，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台南市○○區○○○○○段○○○○○號土地，及其上同段第169建號建物即門牌號碼：台南市○○區○○村○○路○段○○○號房屋（下稱系爭不動產），為伊與兄 陳俊欽 所共有，應有部分各為二分之一。伊於民國（下同）97年間接獲執行法院通知時，始知上開房地已於96年7月31日辦理最高限額新台幣（下同）2,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）移轉變更登記，由被上訴人受讓該抵押權，以擔保其對伊及陳俊欽之23,909,873元債權。然伊從未以系爭不動產設定抵押權向人借貸，亦未授權他人處理抵押權設定事宜，則執行法院100年12月21日製作之分配表將被上訴人之執行費用暨系爭抵押債權列入分配，顯有違誤。爰依強制執行法第41條規定，請求確認兩造間就伊所有系爭不動產應有部分二分之一所設定之最高限額2,000萬元抵押權所擔保之23,909,873元債權不存在；原審97年度執字第85643號拍賣抵押物強制執行事件，於100年12月21日製作之分配表所列第5次序（執行費用191,279元）、第12次序（第2順位抵押權債權原本23,909,873元，分配金額20,000,000元）均應予剔除，不得列入分配等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就此敗訴部分，其中駁回其請求將分配表所列第5、12次序之金額剔除不得列入分配部分，提起上訴。並聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項請求之部分廢棄。⒉上廢棄部分，原審97年度執字第85643號拍賣抵押物強制執行事件，於100年12月21日製作之分配表所列第5、12次序均應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：上訴人家族經營大山雞場需要資金，才以系爭不動產設定抵押以借款，系爭最高限額2,000萬元抵押權，於原抵押權人 黃羽宏 設定時，上訴人與陳俊欽同為設定義務人兼債務人，上訴人尚兼連帶保證人，可知上訴人對其家族之資金週轉，係親自參與其事，並提供其名下之系爭不動產為其家族之債務之擔保或清償之用。其身分證件、不動產所有權狀正本、印鑑章等重要文件，由 陳永泰 持有，絕非僅係保管，而係授權處分系爭不動產。況辦理系爭抵押權移轉登記之印章係上訴人之印鑑章，印鑑證明則係上訴人於96年7月31日親自申領，並於同日辦理系爭抵押權移轉登記手續，益見上訴人係親自辦理，非僅係授權而已。又系爭債權債務協議書均經上訴人家族多人簽名，並蓋用印鑑，而被上訴人亦確實匯款3,585萬元予黃羽宏、 許霹嚴 、 鍾昆翰 等人，以代償債務，故系爭抵押權擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與陳俊欽於84年1月17日，因繼承各取得系爭土地權
利範圍1/2之所有權；其上系爭建物則於88年8月5日為第一次登記，亦各取得所有權應有部分1/2。
㈡上開不動產：①於88年8月26日設定第一順位最高限額4,800
萬元抵押權予國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）。②於96年2月6日設定第二順位最高限額2,000萬元抵押權予黃羽宏。黃羽宏於96年7月31日將上開抵押權讓與被上訴人，二人各取得債權1/2（包含共同擔保地號台南市○○區○○○段○○段000000地號、568地號）。㈢原審97年度執字第11897號強制執行事件：①國泰世華銀行
以原審96年度拍字第1889號拍賣抵押物裁定及確定證明書，於97年6月3日具狀聲請拍賣上開抵押物，原審以97年度執字第41747號執行事件受理。因拍賣標的已經原審以97年度執字第11897號執行事件執行，乃併入97年度執字第11897號執行事件執行。②被上訴人於97年9月2日具狀就97年度執字第11897號執行事件拍賣之上開土地、建物聲明參與分配。③97年度執字第11897號執行事件再於97年11月5日併入97年度執字第85643號強制執行事件執行。
㈣原審97年度執字第11897號執行事件曾於97年6月18日發函予
陳俊欽、陳俊憲及被上訴人，陳述鑑價意見函於97年6月24日送達陳俊欽、陳俊憲戶籍地即改制前臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，均由其父親陳永泰代收。另於97年7月22日以同字號函予相同之債權人、債務人陳述底價，於97年7月29日送達上訴人上開戶籍地後，由陳永泰代收。
㈤系爭不動產經原審97年度執字第85643號強制執行事件拍賣
，於100年8月18日以總價8,000萬元拍定，於100年12月21日製成分配表，其中第二順位抵押權即被上訴人列為分配表第5次序參與分配執行費用191,279元、第12次序第2順位抵押權債權原本23,909,873元，分配金額2,000萬元，合計分配20,191,279元，分配期日為101年2月10日10時。分配通知於100年12月30日送達上訴人住所，由其母 林金 足代收。
㈥上訴人於101年2月3日對分配表聲明異議，異議狀送達被上
訴人後，被上訴人於同年2月17日具狀為反對陳述，該書狀於同月24日送達上訴人，上訴人於3月3日提起本件分配表異議之訴。
上開各情，有臺灣臺南地方法院民事執行處97年度執字第85643號函及分配表、抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、抵押權變更契約書及他項權利證明書等附卷可稽（見原審補字卷第9-21頁），且為兩造所不爭，業經本院依職權調閱原審97年度執字第85643號清償借款強制執行事件全卷宗核閱無訛，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：上開債權債務協議書是否真正？若是，是否為前揭最高限額抵押權所擔保之債權？
五、本院判斷：㈠系爭債權債務協議書記載鍾昆翰、許霹嚴等讓與被上訴人等之債權金額23,909,873元為真正：
⒈被上訴人陳稱：伊代為清償陳俊欽、上訴人等向黃羽宏、鍾
昆翰、許霹嚴之借款，先後共清償3,585萬元，黃羽宏等人則將其債權讓與伊，經會算結果讓與債權金額為23,909,873元，並將原擔保黃羽宏債權之2,000萬元第二順位最高限額抵押權移轉登記予伊，且陳俊欽、上訴人、連帶債務人陳永泰、 林金足 、 陳江山 等均於系爭債權債務協議書用印，陳俊欽、上訴人亦均蓋章於抵押權設定契約書上等情，有債權債務協議書、抵押權設定契約書、匯款委託書等在卷足佐（見原審補字卷第14-23頁；本院卷第104-106頁）。
⒉上訴人固不否認上開協議書、契約書上印文為真正，惟主張
伊印鑑章暨身分證件、不動產所有權狀係交由陳永泰代為保管，系爭債權債務協議書暨系爭抵押權設定契約書上之印文，為陳俊欽盜取伊之印鑑章所蓋，被上訴人應就其代償債務是否真正暨代償金額多寡，負舉證之責云云。惟按「印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，該證明書即應推定為真正。」（最高法院74年度台上字第461號判決意旨參照）。依此說明，上訴人應就主張印鑑章遭陳俊欽盜用之變態事實負舉證之責。雖上訴人就此聲請訊問林金足為證，然核其聲請之待證事實，有關系爭不動產所有權狀暨上訴人印鑑章為陳永泰所保管一節，已為上訴人所不爭；再依證人許霹嚴之證述，林金足前以上訴人名義向伊借款，並自己為連帶債務人，詳如後述，則可知林金足與上訴人立於同一地位，其所為證言難免有偏頗上訴人之虞，核無訊問該證人之必要。況協議書上亦蓋有陳江山、陳永泰、林金足等人印文，衡之情理，應無上訴人家族印章悉遭陳俊欽盜用之情，故上訴人未能證明伊印鑑章遭陳俊欽盜用，其上開主張尚難信採。
⒊又證人黃羽宏（即借款予上訴人金主）於本院證稱：「伊不
認識上訴人，伊的錢係委託許霹嚴處理，伊當時台新銀行西門分行帳戶有500萬至1,000萬左右存款，伊將帳戶、印章都交由許霹嚴處理，時間已經有8至10年了，每筆利息都是存進帳戶，沒有佣金。」等語（見本院卷第108頁反面-109頁）；另證人許霹嚴則證稱：「伊知道有上訴人這個人，但不認識他，伊會借錢給上訴人係上訴人母親林金足出面跟伊說他們家族經營雞場資金有缺口要借錢，伊認為他們經營的雞場設備很先進，所以就將錢借給他。當初林金足說他們大家都有同意，陳俊憲也同意了，當時陳俊憲20多歲。因伊幫忙向銀行貸款時，他們有將家族房屋、土地謄本拿給伊看，其中陳俊憲擁有之土地應有部分二分之一就400多坪還有房屋，所以伊認為陳俊憲頗有資產，所以才敢將錢借給陳俊憲，且林金足說他們家族都有同意。伊資金來源是找鍾昆翰、黃羽宏一起處理的，盈虧各三分之一，總共借出三千五、六百萬元。因當時我們提出要做他們雞蛋的經銷，所以沒有跟他們另外收利息，後來因他們另找他人談雞蛋經銷，所以才要求還錢。」等語（見本院卷第109-110頁）。足見林金足當初向許霹嚴表示已得上訴人同意，而以上訴人名義借款，並提出上訴人系爭不動產所有權狀交許霹嚴審視，許霹嚴方同意借款，許霹嚴雖證稱未收取借款利息，惟係因許霹嚴與林金足簽立一雞蛋經銷契約（見本院卷第129頁），受有經營雞蛋產銷之利益，故黃羽宏、鍾昆翰未要求收取借款利息，衡之並不違常情，上訴人執此辯稱許霹嚴證述為不可採云云，尚非可採。
⒋另本院函請台南市歸仁區戶政事務所檢送上訴人96年全年歷
次申請印鑑證明資料，查96年7月13日印鑑證明係上訴人親自申領（見本院卷第77頁），核與系爭抵押權移轉登記申請日期96年7月13日相符（見本院卷第52頁），是上訴人於96年7月13日親自申領印鑑證明，查申請印鑑通常用於不動產之移轉與設定他項權利。則上訴人既親自申請印鑑證明時即已知悉林金足以其名義對外借貸，上訴人仍申領印鑑證明供辦理系爭抵押權移轉登記之用，自應對林金足以伊名義向許霹嚴等人之借款負授權之責。上訴人雖辯稱伊之所以申領印鑑證明，係為辦理另筆土地買賣過戶，與本件抵押權移轉變更登記無涉云云，惟參以上訴人提出之買賣契約書，其締約日期為96年7月31日（見本院卷第91-92頁），非上訴人所指之7月11日，則上訴人主張伊親自申領之印鑑證明係供作買賣過戶之用是否為真，已非無疑，其主張亦難遽採。上訴人復辯稱僅陳俊欽一人向許霹嚴等人借款云云，然核與許霹嚴前揭證述不符，且上訴人家族成員即祖父陳江山、父母陳永泰、林金足亦均於系爭債權債務協議書上用印確認系爭債務之存在，且擔任家族債務之連帶債務人，核與許霹嚴稱因上訴人家族事業資金有缺口需借錢，且家族成員均同意之證述相符，則上訴人空言辯稱僅陳俊欽向許霹嚴等借款云云，亦與事實相違，不足採。
⒌上訴人另主張系爭債權債務協議書記載上訴人家族因處分媽
祖廟三小段等二筆土地，已清償17,697,081元，此部分應予扣除云云；惟系爭債權債務協議書雖記載上訴人家族於96年8月23日、9月10日因處分土地分別清償8,207,987元、3,936,741元、5,552,353元，共17,697,081元，然其清償日期均係在96年11月間系爭協議書作成（會算結果）前，上訴人主張此部分金額應予扣除，洵非有據。上訴人又主張許霹嚴部分借款係以現金交付林金足或陳俊欽，然許霹嚴未能提出單據為證云云，惟系爭協議書暨抵押權設定契約書上之印文，上訴人既不否認其為真正，依法即具有形式上證據力，且上開契約書本身之製作同時，即完成法律行為之創作，學說上所謂勘驗文書，或稱處分文書。而文書之實質上證據力，固應依自由心證判斷之，但通說認為勘驗文書，形式上之證據力，即有實質上之證據力。該契約既有形式上證據力，則其所表彰之債權債務協議書，及抵押權設定契約書之內容，均足堪認定為真實。準此，系爭債權債務協議書記載上訴人積欠債務經會算後為23,909,873元，並達成系爭抵押權移轉登記合意，且依法完成登記，自生不動產物權變動之效力。從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保債權金額非23,909,873元云云，顯不足採。
㈡上訴人應有授權陳永泰或其家族成員處分其名下不動產：
⒈查上訴人00年0月00日出生，系爭土地係上訴人與陳俊欽於8
4年1月17日以繼承為原因移轉登記各取得權利範圍1/2之所有權；另系爭建物（總樓層面積1,134.41平方公尺）係上訴人與陳俊欽於88年8月5日為第1次登記，各應有部分為二分之一，當時上訴人甫滿20歲，核應無足夠資力出資興建上開建物，則系爭土地係因其父母即陳永泰、林金足以拋棄繼承方法直接由上訴人及其兄繼承，且將系爭建物直接登記為上訴人及其兄所有，堪予認定。又系爭不動產上訴人曾於88年8月26日為國泰世華銀行設定第一順位最高限額4,800萬元抵押權，且抵押權設定契約書其上所蓋用上訴人之印文，核與原抵押權人黃羽宏最高限額抵押權之設定契約書、暨被上訴人提出之抵押權移轉變更契約書、債權債務協議書上之上訴人印文均相同，此為上訴人所不爭執，而各該文件上除蓋用上訴人陳俊憲之印鑑章外，並無其他陳俊憲之署押，茲上訴人對國泰世華銀行、黃羽宏之抵押權設定契約書之真正既不爭執，雖上訴人為系爭不動產之所有人，然伊將其個人身分證件、印鑑章、不動產所有權狀交由陳永泰保管，陳永泰或其家人持之向辦理抵押貸款或設定，難謂上訴人無授權陳永泰或其家人全權處理其名下不動產或在台事務之意，上訴人辯稱僅係交予陳永泰保管云云，不足採。
⒉又上訴人與陳俊欽於96年7月31日出售二人共有之不動產，
用以清償上訴人家族積欠京城商業銀行股份有限公司、黃羽宏、統一企業股份有限公司、洪明凱等之債務，且均由林金足代理，有買賣契約書附卷可佐（見本院卷第91-9頁），上訴人亦不爭執此買賣契約非真正，則上訴人名下財產，足認係提供清償或擔保上訴人家族債務之用，且均由授權其家人代為處理。且上訴人於96年7月13日親自申領印鑑證明用以辦理系爭抵押權移轉設定登記之用，已如前述，從而，上訴人既授權陳永泰或其家人處理其名下不動產，自應負授權人之責。且執行法院曾於97年6月18日、7月22日分別發函予陳俊欽、上訴人及包含被上訴人洪明凱、黃財賢在內之抵押權人等，請其陳述鑑價意見或陳述底價，上開通知分於同年6月24日、7月29日送達陳俊欽、上訴人戶籍地即改制前臺南縣○○鄉區○○村○○路○段○○○號，均由陳永泰代收，業如兩造不爭執事項㈣所示。堪認陳永泰知悉被上訴人以系爭第二順位最高限額抵押權人聲明參與分配，惟陳永泰迄於100年間死亡前之二年餘期間，均未對系爭最高限額抵押權及抵押債權憑證即債權債務協議書之真正或效力為異議，是陳永泰應不爭執系爭最高限額及債權債務協議書為真正，堪予認定；則上訴人於陳永泰死亡後，就分配表提出異議並進而提起本件分配表異議之訴，殊難採信。
⒊準此，被上訴人對上訴人有23,909,873元之債權存在，且系
爭不動產抵押權係受讓原抵押權人黃羽宏最高限額抵押權而來，且完成移轉登記，其等擁有該最高限額抵押權，自無疑義。則被上訴人以第二順位抵押權人之身分，並以系爭債權債務協議書為其抵押債權之憑證，具狀聲明參與分配，執行法院並依此而於100年12月21日製成分配表，將被上訴人洪明凱、黃財賢二人所有之第二順位抵押權列在5次序參與分配執行費用191,279元、第12次序第2順位抵押權債權原本23,909,873元，分配金額2,000萬元，合計獲得分配總額20,191,279元，洵無違誤，上訴人主張分配表被上訴人上開列入分配金額均應予剔除，不得列入分配云云，顯不足採。
六、綜上所述，本件上訴人主張伊並未向許霹嚴等人借貸，亦無親自或授權他人代為處理系爭抵押權設定之相關事宜，被上訴人自不得執此參與本件執行之分配云云，為不足採，被上訴人抗辯系爭2,000萬元抵押權之設定、讓與、內容變更，及債權債務協議書均係真正，而伊有代為清償上訴人對訴外人黃羽宏、許霹嚴、鍾昆翰等人之債務之事實，系爭抵押權擔保之債權金額為23,909,873元係確實存在等語，尚屬可信。
從而，上訴人依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，請求將分配表第5次序執行費用191,279元、第12次序第2順位抵押權債權原本23,909,873元，分配金額2,000萬元之金額剔除，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年2月5日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官吳森豐法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月5日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。