臺灣高等法院105年度上訴字第945號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第945號刑事判決

裁判日期：民國105年10月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第945號上訴人即被告 洪國萬 選任辯護人 林明勳 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第670號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第9259號、104年度偵字第12330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以100年度審簡字第1613號判決判處有期徒刑3月確定，又因公共危險案件，經原審法院以101年度審交簡字第113號判決判處有期徒刑3月確定，上開兩罪經原審以101年度聲字第1223號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於民國101年9月20日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟於104年6月下旬某日，在新北市林口區某不詳處所，以新臺幣（下同）60,000元之代價，向年籍不詳綽號「大胖志」之成年男子，購買具有殺傷力可發射子彈之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣）、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（業經鑑定試射1顆）而持有之。嗣於104年7月22日17時20分許，騎乘機車返回新北市○里區○○路○段○○○號住處，因形跡可疑，為警攔檢查獲，並在機車前踏板處扣得上開槍、彈。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而瞭解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程式，檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第9259號卷第3至4、36至37頁，原審卷第18頁反面、30頁反面，本院卷第61頁），復有改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆扣案可佐。
又經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局104年9月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見同上偵卷第58至59頁），堪認被告前揭任意性之自白屬實。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告持有改造槍枝及子彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。而非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照），是被告持有改造子彈之數量雖為多數，仍應單純論以一罪。被告以一持有行為，同時觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。查被告曾於100年因施用第二級毒品、公共危險2罪，經原審分別判處有期徒刑3月、3月，並定應執行為有期徒刑5月確定，已於101年9月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之規定，立法本意係指如據犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者，及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。既謂供述「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形，並不包括仍為自己持有之情形在內；且所謂供述「來源」，如並未因而查獲者，仍與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。查被告於查獲時，槍、彈均在其持有狀態中，並未移轉與他人；被告雖稱槍、彈之來源為「大胖志」，惟經原審及本院分別向臺北市政府警察局刑事警察大隊函查結果，因「大胖志」尚未查緝到案，並無查獲相關犯罪事證，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年12月23日北市警刑大五字第00000000000號函、105年5月27日北市警刑大五字第00000000000號函可憑（見原審卷第23頁，本院卷第66頁），自無適用該條規定減免之餘地。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。查被告向他人購入槍、彈之目的，據其在警詢所稱，係遭角頭兄弟強押上山，予以毆打，因此心有未甘，才會購買槍彈等語，是其意在尋仇報復，一旦用之犯罪，極可能肇致重大流血衝突，對社會治安及他人生命安全，危害非小，核其情節，客觀上實不足以引起一般人之同情而確可憫恕，自無酌減其刑之適用。另被告及其辯護人於本院審理時辯稱：被告兒時因腦部受損，患有精神疾病，本件被告應有刑法第19條規定之適用云云，惟查，本件被告經本院送請天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）鑑定其精神狀態，耕莘醫院函覆本院鑑定結果為：「…洪員鑑定過程之描述，關於所犯非法持有槍械之相關罪行，可明確說出從因兄長遭毆打而心生買槍報復念頭、購買槍械、藏匿槍械至意圖使用之過程，此為具同一目的性（買槍報復）之連續性行為，並非衝動控制不足影響下之行為，且洪員可明確表達犯案過程中均理解持有槍械屬非法行為（才會藏匿槍械）。洪員雖有思覺失調症之精神科診斷，但犯案相關之過程，並未受明顯精神病症狀之影響，，此部分與個案自述近一年精神病症狀（包括幻聽、被害妄想）已明顯改善且未嚴重影響其生活之論述相符。綜合以上，評估個案於犯行時之是非辨識能力及依其辨識而行為之能力，並未受其情感性思覺失調症或其他精神病症狀而減低」等語，此有耕莘醫院105年8月22日耕醫批掛字第0000000000號函及所附精神鑑定報告書各1份附卷可按（見本院卷第96至104頁），是本件被告於行為時，尚無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦沒有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，當無刑法第19條規定之適用，併此指明。
三、原審以被告犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、修正前刑法第38條第1項第1款（詳下述），並審酌被告不思端正行為，任意持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，潛在危害社會治安，茲念其持有槍彈數量不多，犯後始終坦承，態度尚可等一切情狀，判處有期徒刑3年4月；併科罰金60,000元，並諭知罰金如易服勞役以1,000元折算1日之標準，並說明：扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）、非制式子彈1顆，屬於槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收；至於另1顆非制式子彈，業因試射擊發，非屬違禁物，不予宣告沒收。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴，仍執前開相同情詞請求輕判而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、末查，本件原審判決後，刑法第38條第1項業已修正，並自105年7月1日施行，惟就本條項之規定以觀，僅作條文之移動（將修正前刑法第38條第1項第1款之規定移列為修正後同條第2項），經比較後，並無有利、不利之情形，雖依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法，惟原判決適用修正前之規定，因結果並無不同，對判決顯然不生影響，參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2項：「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」之意旨，是原判決仍應予維持（最高法院97年度台上字第4282號判決亦同此意旨），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中華民國105年10月13日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國105年10月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。