裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年勞上易字第3號民事判決
裁判日期：民國99年08月03日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度勞上易字第3號上訴人 科嘉 股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃厚誠 律師被上訴人乙○○
甲○○上列2人共同訴訟代理人 陳文欽 扶助律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國98年12月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度勞訴字第38號），提起上訴，本院於99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人等於原審起訴主張：渠等二人均為上訴人科嘉股份有限公司在臺南縣永康市○○街○○巷○號十二樓之四所設分公司之員工，分別擔任文書及機器維護工作，詎上訴人公司忽於民國（下同）98年02月28日依勞動基準法第十一條第二款業務緊縮為由，終止與被上訴人等間之勞動契約。上訴人既依勞動基準法第十一條終止勞動契約，則依同法第十七條規定，應依勞工之工作年資，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，至剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，且依勞動基準法施行細則第八條規定，應於終止勞動契約三十日內發給。另依勞工退休金條例第十二條第一項、第二項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給。則依前揭規定計算之資遣費，被上訴人乙○○可向上訴人請求給付之金額為新臺幣（下同）二十八萬六千六百十二元，被上訴人甲○○可向上訴人請求給付之金額為三十七萬四千八百五十四元，並應於終止勞動契約後三十日內發給。惟上訴人未依法給付，期間雖經被上訴人等向臺南勞資事務基金會申請協調，並向臺南縣政府申請調解，均未獲得解決。爰本於勞動基準法及勞工退休金條例等規定，求為判命：上訴人應給付被上訴人乙○○二十八萬六千六百十二元、被上訴人甲○○三十七萬四千八百五十四元，及均自98年04月01日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決：上訴人應給付被上訴人乙○○新臺幣281,813元、被上訴人甲○○368,745元，及均自98年04月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人等其餘之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服提起上訴，並求為就原判決不利於上訴人部分予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。至被上訴人等就受敗訴判決部分，則未聲明不服提起上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠兩造間之勞動契約於98年02月28日終止，而平均工資係指計
算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，則事由發生之當日為98年02月28日，前六個月內所得工資總額自應計算自97年8月至98年1月等六個月內所得工資總額，則被上訴人乙○○之平均工資應為一萬五千九百七十八元（﹝20,662＋20,115＋20,163＋21,713＋11,398＋1,818﹞÷6＝15,978）；至被上訴人甲○○之平均工資應為二萬九千九百三十九元（﹝38,810＋35,843＋36,471＋39,021＋19,946＋9,546﹞÷6＝29,939）。
㈡被上訴人乙○○於82年06月15日任職上訴人公司，於84年03
月2日離職，嗣後於84年8月26日再度任職上訴人公司，嗣於92年5月8日再度離職，復於93年10月29日三度任職上訴人公司，此由其勞工保險卡即能見出。而上訴人甲○○於86年03月27日任職上訴人公司，於92年5月8日離職他就，嗣後再於93年10月29日二度任職上訴人公司，此參其勞工保險卡亦能得知。嗣被上訴人甲○○另於94年08月31日二度離職，惟請求上訴人暫緩為其退出勞工保險，後因謀職不順，遂於同年10月04日三度於上訴人公司就職，此參被上訴人甲○○並無94年09月份出勤記錄及該月份薪資轉帳金額為「○」即知。
故被上訴人等並無於渠等主張之期間內繼續無斷在上訴人公司工作。
㈢上訴人公司與宣嘉股份有限公司（下稱宣嘉公司）並非關係
企業，否認被上訴人之主張。退步言之，縱上訴人公司與宣嘉公司為關係企業，被上訴人等以此認其年資應予併計，亦無法律依據。按勞動基準法第二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」企業併購法第十六條亦規定：「併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不願留任時，不得請求雇主給予資遣費。留用勞工於併購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認。」另勞工退休金條例施行細則第十一條亦明定：「事業單位依勞動基準法第二十條規定改組、轉讓或依企業併購法、金融機構合併法進行併購者，其留用勞工依本條例第九條第一項、第二項、第十一條第一項或第三十五條第一項規定選擇適用之退休金制度及保留之工作年資，併購後存續、新設或受讓之事業單位應予承受。」是則對於年資得予併計之情形，法律均有明文，或為事業改組、轉讓，或為企業併購，且需經新舊雇主商定留用，方得併計年資，無有因前後服務公司為關係企業，即能年資併計之規定。
㈣依上，上訴聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人等二人均為上訴人科嘉股份有限公司設在臺南縣永康市○○街○○巷○號十二樓之四營業所之員工，分別擔任文書及機器維護工作。
二、上訴人公司於98年02月28日以勞動基準法第十一條第二款規定之業務緊縮為由，終止與被上訴人等間之勞動契約。
三、依勞動基準法第十七條規定，上訴人應依勞工工作年資，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，剩餘月數或工作未滿一年者，依比例計給之，並依勞動基準法施行細則第八條規定，於終止勞動契約三十日內發給。
四、依勞工退休金條例第十二條第一項、第二項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，依比例計給。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。
五、被上訴人等曾於98年5月8日向「財團法人臺南勞資事務基金會」申請協調，並於98年06月11日向臺南縣政府申請調解，惟均未獲得解決，致協調不成立（見原審卷㈠第15至16頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人等得向上訴人請求給付資遣費之金額以多少為妥適，並於法有據？
二、被上訴人等是否於其主張之期間內繼續無斷在上訴人公司工作？
三、被上訴人等提出計算平均工資之依據，於法是否有據並為妥適？
伍、本院之判斷：
一、按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：虧損或業務緊縮時。又雇主依前條（即第16條）終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。另勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定；勞動基準法第十一條、第十七條及勞工退休金條例第十二條第一項分別定有明文。
二、被上訴人等 主張渠 等二人均為上訴人科嘉股份有限公司設在臺南縣永康市○○街○○巷○號十二樓之四營業所之員工，分別擔任文書及機器維護工作。嗣上訴人公司於98年02月28日以勞動基準法第十一條第二款規定之業務緊縮為由，終止與被上訴人等間之勞動契約；後被上訴人等曾於98年5月8日向「財團法人臺南勞資事務基金會」申請協調，並於98年06月11日向臺南縣政府申請調解，惟均未獲得解決，致協調不成立等情，已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有渠等所提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）、離職證明書、財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄、臺南縣政府勞資爭議調解紀錄及薪資表等影本在卷可憑（見原審卷㈠第10至21頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、被上訴人乙○○係自82年06月15日起任職上訴人公司，擔任內勤文書工作；而被上訴人甲○○則係自86年03月27日起任職上訴人公司，從事機器維護工作，即售後服務工程師；亦據被上訴人等分別於原審及本院審理時陳述在卷，並有渠等所提出之前揭勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本共二份在卷可按（見原審卷㈠第10至12頁）；且為上訴人所不爭執，自亦堪信為真實。又按勞工退休金條例第五十八條規定本條例自公布後一年施行，而勞工退休金條例係93年06月30日經總統以華總一義字第009300121821號令制定公布全文，從而，本件有關勞工退休金條例之適用，依法應自97年07月01日起始有適用；亦即本件被上訴人等請求上訴人公司給付之資遣費，應按被上訴人等於94年7月1日前後在上訴人公司服務之年資，分別適用勞動基準法、勞工退休金條例規定予以計算。即：
㈠被上訴人乙○○部分：
⑴被上訴人乙○○係自82年06月15日起任職上訴人公司，擔任
內勤文書工作，而迄98年02月28日經上訴人公司以勞動基準法第十一條第二款規定之業務緊縮為由，終止與其間之勞動契約，已如前述；則揆諸前揭規定及說明，被上訴人乙○○有關資遣費之計算，自82年6月15日起至94年6月30日前，共12年又15日之年資，應適用勞動基準法之規定；而自94年07月1日至98年2月28日止，共3年8個月之年資，則應適用勞工退休金條例之規定。
⑵按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額
除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第四款定有明文。而上訴人公司係於97年12月08日發函予被上訴人等表示因業務緊縮開始實施無薪休假（即做2休3），並於98年1月以電話告知被上訴人等留職停薪，復於98年2月28日發函終止與被上訴人等間之勞動契約，有兩造所不爭執之前揭財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄及臺南縣政府勞資爭議調解紀錄影本在卷可參，是本件有關平均工資之計算，依法當以97年11月以前六個月之薪資為據，並符公平。查被上訴人乙○○自97年06月至同年11月之薪資，依序為二萬零二百三十四元、二萬零六百八十三元、二萬零六百六十二元、二萬零一百十五元、二萬零一百六十三元及二萬一千七百一十三元，合計為十二萬三千五百七十元（即20,234＋20,683＋20,662＋20,115＋20,163＋21,713＝123,570），有薪資表影本共三紙在卷可憑（見原審卷㈠第17至19頁），依此核計，被上訴人乙○○每日之平均工資厥為六百七十五元（即123,570÷183＝675，元以下四捨五入，下同）。
從而，上訴人此部分應給付之資遣費，其中適用勞動基準法部分為二十四萬四千六百八十八元（67530﹝12＋1/12﹞＝244,688），適用勞工退休金條例部分為三萬七千一百二十五元（67530÷2﹝3＋8/12﹞＝37,125），總計為二十八萬一千八百十三元（244,688＋37,125＝281,813）。
㈡被上訴人甲○○部分：
⑴被上訴人甲○○係自86年03月27日起任職上訴人公司，從事
機器維護工作，即售後服務工程師，而迄98年02月28日經上訴人公司以勞動基準法第十一條第二款規定之業務緊縮為由，終止與其間之勞動契約，已如前述；則揆諸前揭規定及說明，被上訴人甲○○有關資遣費之計算，自86年03月27日起至94年06月30日前，共八年三月又四日之年資，應適用勞動基準法之規定；而自94年7月1日至98年02月28日止，共3年8個月之年資，則應適用勞工退休金條例之規定。
⑵按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額
除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第四款定有明文。而上訴人公司係於97年12月08日發函予被上訴人等表示因業務緊縮開始實施無薪休假（即做2休3），並於98年1月以電話告知被上訴人等留職停薪，復於98年2月28日發函終止與被上訴人等間之勞動契約，已如前述；是本件有關平均工資之計算，依法當以97年11月以前六個月之薪資為據，並符公平。查被上訴人甲○○自97年06月至同年11月之薪資，依序為三萬五千九百五十五元、三萬七千一百三十一元、三萬八千八百十元、三萬五千八百四十三元、三萬六千四百七十一元及三萬七千零二十一元，合計為二十二萬一千二三十一元（即35,955＋37,131＋38,810＋35,843＋36,471＋37,021＝221,231），有薪資表影本共二紙在卷可憑（見原審卷㈠第20至21頁），依此核計，被上訴人甲○○每日之平均工資厥為一千二百零九元（即221,231÷183＝1,209）。
從而，上訴人此部分應給付之資遣費，其中適用勞動基準法部分為三十萬二千二百五十元（1,20930﹝8+4/12﹞＝302,250），適用勞工退休金條例部分為六萬六千四百九十五元（1,20930÷2﹝3＋8/12﹞＝66,495），總計三十六萬八千七百四十五元（302,250＋66,495＝368,745）。
㈢依上，本件上訴人應給付被上訴人乙○○之資遣費為二十八
萬一千八百十三元，而應給付被上訴人甲○○之資遣費為三十六萬八千七百四十五元，又上訴人依勞動基準法之規定應自終止勞動契約（即98年02月28日）之30日內發給，從而被上訴人等請求上訴人應分別給付渠等上開金額，及均自98年4月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自於法有據。至被上訴人等逾此部分之請求，均尚屬無據。
四、至上訴人雖辯稱：被上訴人基本工資之計算，即前六個月內所得工資總額，應以自97年8月起至98年1月等六個月內所得工資總額為據。又上訴人公司與宣嘉公司並非關係企業，其否認被上訴人之主張；退步言，縱上訴人公司與宣嘉公司為關係企業，被上訴人等以此認渠等之年資應予併計，亦無法律依據等語。惟此則為被上訴人等所堅決否認，且按：
㈠查按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總
額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第四款固定有明文。惟上訴人公司係於97年12月08日發函予被上訴人等表示因業務緊縮開始實施無薪休假（即做2休3），並於98年1月以電話告知被上訴人等留職停薪，復於98年2月28日發函終止與被上訴人等間之勞動契約，有兩造所不爭執之前揭財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄及臺南縣政府勞資爭議調紀錄影本在卷可參；據此，被上訴人等自97年12月起不能工作之期間，應不列入計算平均工資。是本院認定本件有關平均工資之計算，依法當以97年11月以前六個月之薪資為據，始符公平原則，已如前述。因之，上訴人辯稱：被上訴人等基本工資之計算，應以自97年08月起至98年1月等六個月內所得工資總額為據等語，尚不足採。
㈡按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，
其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞基法第二十條定有明文。次按勞基法第二十條所謂事業單位「改組」，係指事業單位之組織型態變更，如依公司法之規定變更公司組織或合併等；而所謂事業單位「轉讓」，係指事業單位將其資產、設備、營業等讓與他事業單位而言（最高法院90年度台上字第1312號判決參照）。次按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年度上字第1679及2855號判例參照）。
㈢經本院調閱上訴人公司與宣嘉公司歷年來之股東名冊以觀，
其中丁○○、丙○○、 彭立巍 、 張瑞美 及 黃莉莉 ，均屬於兩家公司之股東，有兩造所不爭執之上訴人公司與宣嘉公司之股東名冊影本在卷可稽（見本院卷第120至126、129至130頁）；又上訴人公司與宣嘉公司之營業項目均為塑膠射出成型機之代理商，即經營及投資相同事項，則據證人即宣嘉公司之負責人丁○○於本院審理時具結證述：「主要作業是我與丙○○，我與他是科嘉的人（指宣嘉公司七人股東中，那幾個是科嘉公司員工）。」「公司因代理不同的設備，塑膠射出成型機，代理不同廠牌，為避免代理衝突，才另成立公司（指宣嘉營業項目為何）。」「是（指是否為避免代理衝突才另成立宣嘉公司）。」「沒有（指宣嘉在南部有據點）。」「工作地點在臺南市永康，我們沒有成立分公司（指宣嘉僱用被上訴人等工作之地點）。」「應該有（指宣嘉與科嘉之工作地點是否曾在同一地點）。」「早期是百分之百，公司股東轉投資，股東出資（指上訴人公司投資宣嘉公司若干金錢）。」「是所有員工都是這樣（指是否於92年將科嘉員工之勞保轉到宣嘉公司）。」「有（指是否有宣嘉出售之物品，但款項匯到上訴人公司帳戶）。」「科嘉是國外的代理商，以代理商名義進貨，再轉賣宣嘉，包含零件，早期科嘉累積許多零件庫存，所以要賣給宣嘉，我們要轉手再賣給宣嘉，為了發票的問題。」等語無訛在卷（見本院卷第0114至0115頁），足見上訴人公司與宣嘉公司除其法人人格因公司法之規定有所不同外，實質上難謂有何區別。再徵諸僱傭契約究否存在，應以實質上之勞僱關係予以認定，尚不能以形式上之勞保、健保投保單位為認定依據；且上訴人公司與宣嘉公司既為關係企業，彼此間在人事、行政方面互有支援，同時上訴人公司91年02月19日之第六次新組織股東籌備會議，於「⒎股東權益」部分，已明確記載：所有員工全部移轉至新公司─宣嘉（包括保險轉移），‧‧新組織成立後，員工之年資繼續保留‧‧」等語（見本院卷第39頁）以觀，本件應認並不影響被上訴人等年資之併計。要之，乃上訴人公司意圖脫免或減輕將來擔負勞基法責任之作為而已，自尚不能以僅憑被上訴人等之勞保加保紀錄，採為有利上訴人之認定。
㈣至被上訴人乙○○於82年06月15日任職上訴人公司後，固有
於84年3月2日離職，嗣後於同年08月26日始再度任職上訴人公司。惟被上訴人乙○○於本院審理時已陳稱：於任職期間，雖曾短暫離職，但係因上訴人公司原本於84年02月間計畫結束台南工作據點，但又於84年03月恢復，上訴人公司遂於84年03月將被上訴人找回上訴人公司任職，並承諾被上訴人之年資不中斷等語在卷；而上訴人於原審法院新市簡易庭（98年07月30日）調解時，對於被上訴人等聲請調解之事項及事實理由（即如原審起訴狀所載，包括被上訴人等之年資及領取之薪資等事項），均稱：「對聲請人（指被上訴人等）之主張不爭執。」（見原審卷㈠第36頁），又上訴人於原審法院言詞辯論時（98年11月10日），對於被上訴人等請求給付資遣費，亦未對被上訴人等之年資及平均工資計算予以爭執，僅陳稱：「對於資遣費我們沒有說不給，但公司連續虧損好幾年，沒有辦法給付資遣費，希望酌減成半數的金額，‧‧」（見原審卷㈡第17頁反面）；顯見上訴人對於他造主張之事實，並非僅消極的不表示意見，而係已積極的表示承認而屬自認，自不能允許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述（最高法院71年台上字第3516號判例參照）；據此，上訴人於本院審理時再提出其對於年資及平均工資計算之主張，經核已屬新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條之規定，應予駁回。
㈤另上訴人又辯稱：被上訴人甲○○另於94年08月31日時二度
離職，至94年10月04日復職云云；則為被上訴人甲○○所堅決否認，並主張其於94年09月間本有打算離職之意願，但上訴人公司並不同意其離職，且要其先休假，後來約一個月，其即恢復上班，故未中斷年資等語；而證人即宣嘉公司之負責人丁○○於本院審理時亦具結證稱：「他八月份向科嘉申請離職（指被上訴人甲○○為何94年09月未領薪水）。」「當時他在找工作，跟公司商量不要退勞保，以免勞保年資中斷。」「經過一個多月，他又回來上班。」「時間已久，我忘記了（指公司有批准離職）。」「要丙○○批准，當時丙○○是否有批准，我不確定。」「公司搬家多次，且縮編，文件已經遺失（指離職申請書是否仍在公司）。」等情在卷（見本院卷第115至116頁）；堪認被上訴人甲○○前揭主張，尚非虛妄，應可採信。此外，上訴人就此又無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自仍不能採為有利於其之認定論據。
陸、綜上所述，本件被上訴人等本於勞動基準法及勞工退休金條例等規定，起訴請求上訴人應給付渠等之資遣費，其中被上訴人乙○○之資遣費於二十八萬一千八百十三元，被上訴人甲○○之資遣費於三十六萬八千七百四十五元，及均自98年4月1日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審就上揭應予准許部分，為被上訴人等勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國99年8月3日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年8月3日
書記官吳秋賢