裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第1318號刑事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第1318號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓（另案於臺灣高雄看守所羈押中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第5840號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院並聽取當事人之意見後，改依簡式審判程序進行，判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案附表所示之第一級毒品海洛因沒收銷毀之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案附表所示第二級毒品甲基安非他命沒收銷毀之。應執行有期徒刑拾月，扣案附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1163號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第2125號裁定送強制戒治，嗣於88年11月2日停止戒治處分出監，於89年2月24日保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3月17日以89年度戒毒偵字第244號為不起訴處分【另86年間，甲○○施用毒品部分，經合併前開強制戒治程序後，於89年4月12日，由臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第848號判決判處免刑，嗣未上訴而確定】。復於91年4月間某日起至91年7月24日間施用毒品，經本院於91年11月25日以91年度毒聲字第7032號裁定送強制戒治（並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於92年8月29日以92年度訴緝字第148號判處應執行有期徒刑1年，並已確定），惟甲○○未到案接受上開強制戒治執行而自92年3月7日起遭發布通緝。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，不得持有，仍另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治期滿釋放、不起訴處分確定後之
5年內，於92年7月15日下午4時10分許回溯24小時內之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內加以燒烤而吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
復又於92年3月7日起遭通緝期間之某日，在不詳地點，為供施用以不詳方式取得附表所示第一級毒品海洛因共計5包（合計淨重74.33公克，空包裝重3.12公克）而持有之，但尚未施用即於92年7月15日下午4時10分許，在高雄市○鎮區○○路與民權路口，為警攔查發覺其係通緝犯而遭逮捕，並於同日在附表所示地點，扣得附表所示之毒品，並經其同意採尿送驗後而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、被告甲○○於91年4月間某日起至91年7月24日間施用第一級、第二級毒品之事實，雖經本院於92年8月29日以92年度訴緝字第148號判處應執行有期徒刑1年確定，並於92年10月23日確定，有該判決書1份及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，惟被告否認於92年3月7日起遭通緝期間有另再施用毒品（詳另案92年8月27日本院審判筆錄，見92年度訴緝字第148號判決書），且本次查獲（92年7月15日）詎被告前次查獲時（91年7月24日）已近1年，時間並非緊接，顯與前案（92年度訴緝字第148號）之施用毒品罪，無裁判上一罪之關係，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因之犯罪事實均坦承不諱，本院復審酌：㈠查被告前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒
聲字第1163號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第2125號裁定送強制戒治，嗣於88年11月2日停止戒治處分出監，於89年2月24日保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3月17日以89年度戒毒偵字第244號為不起訴處分之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告於涉本案之前，業曾一犯施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治期滿釋放甚明。
㈡次查，經警將被告於92年7月15日下午4時10分許遭查獲時
所採集之尿液送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可稽（見92年度戒執緝二字第317號卷第33、34頁）；又於92年7月15日扣得之晶體2包，經送驗結果，係第二級毒品甲基安非他命屬實（驗前毛重1.2公克，驗後毛重1.1公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號9302—325號檢驗報告在卷為佐。準此而論，被告之尿液經檢驗結果，既係呈甲基安非他命陽性反應，且扣案物品亦檢驗出甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
㈢此外，扣案之白粉5包，經送驗結果，則係第一級毒品海洛
因屬實（合計淨重74.33公克，包裝重3.12公克），此有法務部調查局92年8月21日調科壹字第220015724號鑑定通知書附卷可稽，是被告持有第一級毒品海洛因之事實，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告前曾一犯施用毒品，於上揭強制戒治期滿釋
放、不起訴處分確定後之5年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命，及持有第一級毒品海洛因，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、按『修正後毒品危害防制條例第35條雖為刑法第2條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據』，最高法院93年度台非字第146號裁定參照。查本件檢察官於94年6月30日提起公訴，並於94年8月3日繫屬於本院。而修正後毒品危害防制條例第35條僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」，揆諸前開說明，則應回歸刑法第2條，以為適用法律之依據。
三、又關於初犯施用毒品，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，期滿經檢察官為不起訴處分後，5年內再犯第10條之罪者，依修正前毒品危害防制條例第23條第2項規定，檢察官應聲請法院裁定施以強制戒治，並依法追訴；而依修正後第23條第2項規定，只要經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官即得依法追訴，無須再經強制戒治。查本案被告前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1163號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第2125號裁定送強制戒治，嗣於88年11月2日停止戒治處分出監，於89年2月24日保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3月17日以89年度戒毒偵字第244號為不起訴處分確定在案，其於5年內再犯本件施用第二級毒品案件，是不論依新、舊法規定，檢察官均得依法追訴並由法院依法審判【依舊法規定，本案查獲（92年7月15日）施用毒品案件，檢察官原應聲請本院裁定送強制戒治，再予以追訴，惟被告於92年7月15日通緝到案後，於翌日即入戒治所執行強制戒治（本院91年度毒聲字第7032號、92年度訴緝字第148號），故本件施用毒品案依舊法，應無重覆執行強制戒治之必要，則舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，應僅針對本院92年度訴緝字第148號施用毒品案，始有「檢察官得聲請法院裁定免其刑」之機會，與本件施用毒品案無關，附此敘明】。再者，比較修正前後之毒品危害防制條例第10條對於施用第二級毒品之刑罰規定，不論條次、犯罪構成要件、法定刑度均無變更，自應依刑法第2條第1項之規定，就施用第二級毒品部分適用裁判時之法律。
四、查被告行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行（見該條例第36條），修正後毒品危害防制條例第11條增訂第4項：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」；而行政院於93年1月7日院臺法字第0930080551號發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上」。因此，修正前後毒品危害防制條例第11條有關持有第一級毒品之構成要件、刑度相同，但修正後毒品危害防制條例就持有第一級毒品達5公克以上，須加重其刑至二分之一。故本案被告於92年
7月15日遭查獲持有第一級毒品海洛因（合計淨重74.33公克）部分，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第11條第1項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用93年1月9日修正施行前之毒品危害防制條例第11條第1項之規定處罰。次查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、93年1月9日修正施行前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命，復進而施用，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開持有第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
五、本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品，經強制戒治期滿，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，又非法持有第一級毒品海洛因，自應受有相當程度刑事非難，惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且持有第一級毒品尚未害及他人等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
六、又扣案附表所示之海洛因5包（合計淨重74.33公克，包裝重3.12公克，其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）、甲基安非他命2包（驗前毛重1.2公克、驗後毛重1.1公克），分屬第一級毒品、第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、93年
1月9日修正施行前之毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年12月21日
刑事第三庭法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月21日
書記官陳瓊芳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
93年1月9日修正施行前之毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
附表┌────────┬─────────┬────────┐│地點│扣得毒品│備註│├────────┼─────────┼────────┤│甲○○所駕駛之ZE│第二級毒品甲基安非│扣得第二級毒品甲││—1826號自小客車│他命1包（毛重0.5│基安非他命2包（││上│公克）│驗前毛重1.2公克│├────────┼─────────┤，驗後毛重1.1公││徵得甲○○之同意│第一級毒品海洛因2│克）；第一級毒品││後，搜索位於高雄│包（毛重36.4公克）│海洛因5包（合計││市○○街○○號住處│、第二級毒品甲基安│淨重74.33公克，│││非他命1包（毛重│包裝重3.12公克）│││0.8公克）││├────────┼─────────┤││徵得甲○○同意，│第一級毒品海洛因3│││搜索位於高雄市前│包（毛重40公克）○○○鎮區○○○路284││││號2樓│││└────────┴─────────┴────────┘